談新貿易保護主義下的國家安全審查制度——從華為、中興收購受阻談起

□ 邢仁雷，劉 昕

（南京財經大學，江蘇 南京 210046）

一、華為、中興收購受阻折射的國際投資問題

2011年2月11日，美國外國投資委員會（CFIUS）建議華為撤銷其對3Leaf公司的交易，并撤回審查申請。隨后，華為對外聲明放棄收購，并希望美國政府對華為進行公開調查，以此證明該交易的正當性。11月，美國眾議院情報委員會在初步調查的基礎上，針對兩家公司的發展歷程和管理操作方式，以及在美國基礎設施領域的擴張，展開正式調查。隨后，美國眾議院情報委員會的工作人員到訪華為、中興深圳總部，參觀兩大公司的生產車間，以座談形式會見華為、中興的高層管理人員，并對兩家代表提出問題，同時，要求兩家公司提供新資料以彌補在經營和結構設置等方面的信息遺漏和向委員會做出的粗略回答，并對其相關文件進行證實。2012年9月13日，眾議院情報委員會在兩家公司代表出席的情況下舉行了聽證會。而在這之前，華為就在其美國子公司網站上刊登了由丹·史坦巴克調查撰寫的題為《華為在美國》的報告，“很多讓議員們感到擔憂的證據被列為密件。然而，當一組指控總以另一組指控為依據，調查和惡意對待之間的界線就變得模糊了。”史坦巴克在報告中譴責了美國對華為的行為。[1]

盡管進行了大量的訪問、反復索要各種文件以及公開舉辦聽證會，委員會依然認定這兩家公司未能說明其與中國政府之間的關系，未能說明黨委存在的原因和作用，也未能提供在美經營狀況的相關詳細信息。更重要的是，這兩家公司未能提供充分、有力的證據，以彌補其向委員會做出的粗略回答。因而調查結論認為，華為、中興在涉及美國核心基礎設施的生產方面將會威脅美國國家安全利益。

盡管華為、中興為美國提供了廉價的優質服務，也創造了大量的就業機會，但依然沒有取得美國政府和民眾的認同和支持。華為、中興作為中國企業的代表，其經歷不僅反映出了中國企業在美國受到的歧視，也折射出當前大多數企業在海外市場的窘境：⑴經貿政治化。由于一國對進出口貿易差額的越發重視，對于純粹的經濟問題，往往為了避免逆差或避免逆差的擴大，都會參雜政治的因素，于是單純的貿易經濟手段在解決此類問題時則顯得有心無力。⑵市場準入的歧視對待。已經開放的領域對不同主體的進入采取選擇性的歧視待遇，尤其是我國企業在進入美國時均受到歧視性市場準入的限制。華為在澳大利亞競標國家寬帶網絡（NBN）的失敗就說明了市場準入方面的歧視問題。⑶程序的變相不公正。一貫奉行“不自證其罪”的司法原則和自由貿易主義的美國，在此次發起的安全審查過程中，居然因華為、中興不能說明置于其內部黨委組織的地位、作用而以違背其訴訟宗旨的思維認定華為、中興收購行為涉及侵害其國家安全。另外，國家安全審查對象的不明確和標準不斷降低的作法也是促成這種窘迫局面到來的推力。以上種種因素使我國企業的海外投資活動在目標國處處受阻。然而，相比于其他因素作為阻礙我國海外資本的借口，發起國家安全審查是阻止外資進入更方便、更有效的手段，也是新貿易保護的通常做法。

二、國家安全審查與新貿易保護主義

上個世紀70年代中期以來，全球經濟增長總體上出現了長期停滯的趨勢，經濟增長的停滯，造成國內有效需求銳減，生產能力和產品大量過剩，從而驅使各國把目光轉向海外市場。而在經濟全球化空前發展的當下，海外市場的爭奪是以國內市場的保護為基礎的，只有同時擁有更大的國內、國際市場，才能盡可能擴大貿易范圍，促進經濟增長。為此，各東道國紛紛拿起貿易保護的武器限制本國市場的進入，尤以新貿易保護為手段。

新貿易保護主義是指20世紀70年代以后主要在國際貿易領域中形成的、在傳統關稅壁壘基礎上的、以非關稅壁壘為主的貿易保護主義。其主要措施有：進口配額制、進出口許可證、當地成分要求、外匯數量使用、生產和出口信貸補貼、出口退稅、保障措施、反傾銷措施、反補貼、健康和安全規則、環境和產地標準、限制性政府采購政策等。國家安全審查制度就是在這種新的保護主義下不正當利用安全規則形成的一項針對外國投資進入東道國的投資壁壘。

對外國投資的國家安全審查制度是指東道國在投資市場準入環節通過設置安全審查的程序、制度和行為，對可能威脅國家安全的外國投資并購活動或經營實體禁止或限制進入到有關國家安全、國計民生或公共利益的關鍵部門和產業，以保護本國產業和國家安全。[2]而在金融危機背景下，企業的海外并購則面臨一個更加復雜的投資環境：一方面，國際金融危機為企業走出國內進行海外并購提供了絕好的機遇。但另一方面，金融危機促使各國不得不采取貿易保護措施，以應對國內的經濟衰退與失業問題。與此同時，在世界范圍內主權財富基金的興起，其涉足的經濟領域更是引起東道國對國家安全的擔憂。可以說，企業的海外并購將在新貿易保護主義的陰影下進行，而國家安全審查是對企業海外并購影響最大的貿易保護措施。

華為、中興事件的發生讓我們對美國貿易保護的投資壁壘有了進一步認識，究其原因，大概有如下幾點：⑴意識形態的差異。無論國際環境如何變化，意識形態都不可能完全從國家利益的視線中消失，它對其他層面利益的影響始終存在，甚至在某一特定時期有可能起主導作用。[3]中國作為最大的社會主義國家，在世界政治經濟的絕大多數方面與美國都是競爭對手，中國經濟的發展勢必對以美國為首的西方資本主義國家造成沖擊，并且意識形態的差異容易誤給中國企業烙上“國有”和“政府利益代表”的印象，為擺脫這種沖擊和防范中國經濟入侵，對中國經濟加以限制成為必然。⑵同行業的競爭。思科公司作為美國本土企業，面對外國資本即將進入美國市場所造成的競爭，其有必要為防止競爭采取手段。面對中國具有競爭力的產品，思科不惜動用政治壓力和輿論影響來排擠中國企業。⑶美元的雙軌制。從1971年美元與黃金脫鉤以來，在進出口不平衡，單純的“國際貿易”被“國際貿易＋國際投資”組合所取代的時代，為平衡巨大的貿易逆差，美國創造出了美元的雙軌體制，美國對其本土發行的美元實行無限制的任意投資與流通，但對海外回流的美元實行限制，且限制標準主要集中在金融品供給領域以外，如海外投資。[4]⑷貿易保護主義的犧牲品。金融危機以來，為應對國內的經濟衰退與失業問題，為提升本國的國際競爭力，美國不顧他國的反對，以寬泛的“國家安全”為由，全力推行貿易保護。

當前情況下這種國家安全審查也正不斷變化，大體表現在兩個方面：準審查領域的擴大和審查標準的降低。探究各國建立國家安全審查的目的，除了真正防范安全風險之外，各東道國家或是為了維持某一領域的企業競爭優勢，從而尋求改變國內失業率增長的不良趨勢，或是為了維持本國某一技術方面的優勢，鞏固其在國際市場的核心利益，或是出于其他方面，如意識形態，軍事安全和地緣政治等方面的利益或主張，而這種不良趨勢正逐漸占據主要地位。在這方面，“國家安全”概念的模糊正是各貿易保護國慣用的安全審查借口。《關稅與貿易總協定1994》（GATT1994）第21條的“安全例外”條款賦予締約方采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何行動。[5]但實踐中，各國立法早已突破了GATT對“安全”的界限，隨之而來的是貿易保護主義的任意適用，除了傳統的國防安全外，美國立法中并未對國家安全做出確切的定義，而是通過相關法律修正案不斷提出對國家安全列出考量因素：《埃克森—弗羅里奧修正案》在原有《國防產品法》的基礎上新增了三個考量因素，即國防所需的國內產品、國防所需國內工業的產能（包括人力資源、產品、技術、材料和其他物資和服務的可用性）、外國人對影響國防需求的美國國內產業及其商業行為的控制程度。《伯德修正案》在《埃克森—弗羅里奧修正案》的基礎上新增了兩個考量因素：向支持恐怖主義、支持導彈技術擴散及生化武器的國家出售物資、設備或技術的交易。涉及美國處于領先地位技術的交易。這些交易對美國國家安全具有潛在影響。《2007年外資與國家安全法案》（FINSA）在繼承《埃克森—弗羅里奧修正案》和《伯德修正案》的基礎上，又增加了新的考量因素：核心基礎設施、核心能源資產、關鍵技術；外國政府在防止核武器擴散、防止恐怖主義以及出口管制；外國國有企業的收購。同時，附加了兜底條款，FINSA同時授權總統和美國外國投資委員會（CFIUS）增加其認為合適的普遍適用或針對個案的其他類似因素為考量因素，使得國家安全的認定更加主觀化。[6]考量因素的增加和允許裁量，無形之中擴大了國家安全防范范圍，將本不屬于國家安全的領域也納入審查范圍。德國以前的外資并購安全審查對象僅限于外資并購特定敏感領域內的德國公司。特定敏感領域涉及生產和研發戰爭武器、特定類型的軍事裝備或信息安全等需要技術保密的領域。新修正案擴大了德國基于公共秩序或公共安全對外資并購交易進行安全審查的范圍。[7]依照新修正案，聯邦經濟與科技部在符合安全審查法定條件下，有權對來自歐盟以外的外資并購行為進行審查。這就為貿易保護的通行提供了立法上的支持。

審查標準的降低也是貿易保護盛行不可缺少的因素。美國《2007年外資與國家安全法案》將原有的“構成安全威脅”標準進一步提升為“可能構成安全威脅”。此標準的改變不僅對外資進入時做出了限制，甚至對其以后的發展也預先做了限定。《德國對外經濟條例》也對《德國對外經濟法》進行了修改，聯邦政府授權于聯邦經濟和科技部對住所地在歐盟以外的外國投資者收購以德國為住所地的、超過 25% 投票權股份的企業進行審查。[8]如果這樣的并購可能威脅德國的公共安全和國家秩序，聯邦經濟和科技部就有權通過行政決定禁止這樣的并購。經濟大國審查標準的降低，進一步阻礙了我國企業海外并購的步伐，助長了貿易保護的氣焰。

三、國家安全審查的應對措施及我國國家安全審查立法的完善

面對這種混合了美國法律法規和政治因素在內的綜合制度，我國企業和我國政府可對安全審查采取以下幾點措施：

（一）企業方面

⒈做好海外投資的準備工作。因語言、文化和法律制度方面的差異，使得我國企業不熟悉國外的法律體系，尤其是美國的國家安全審查制度。因此，我國企業在赴美并購前，除了熟悉美國的投資環境，目標公司的經營等份內信息外，還要認識美國的法律和政治環境，知曉外資并購方面的相關法律法規，特別是國家安全審查制度等各方面的不利因素，并提前制定好救濟方案，這樣才能有效避免以安全審查為由的貿易保護。

⒉加強與目標公司的交流。應充分利用美國公司法律制度對中小股東的保護規定，對在公司非常規商業經營過程中的資產轉讓、法定合并、協議合并與股份交換等并購情形下，股東享有表決權，甚至可以通過阻止外資并購來保護自己的利益。因此，應主動與目標公司董事會、股東、員工進行深入坦誠的溝通以獲得他們的支持，為順利通過美國國家安全審查打下堅實的基礎。[9]

⒊加強與安全審查部門溝通。縱觀涉及“國家安全審查”的外資并購成功案例，無不是跨國公司根據其對CFIUS開出的條件，對自身行為做出了相應的調整，如公開信息，達成緩沖協議，提交承諾書。同時，要不斷調整自身行為，根據GATT的非歧視待遇原則和東道國國內的相關法律，利用“司法審查制度”，走司法訴訟，對不當的立法和政府行為走爭端解決的法律程序，維護自身的利益。三一關聯企業羅爾斯公司對奧巴馬政府的訴訟已成為我國企業的表率。

⒋加強政治勸誘和輿論宣傳。中海油并購優尼科石油公司的經歷告訴我們：沒有政治資源和輿論的支持，中海油的失敗是必然的。作為某些利益財團的“代言人”議員，當中國企業并購行為會威脅其利益時，必然會以此次并購會威脅美國“國家安全”為由向執政黨施壓，導致商業行為泛“政治化”，思科在華為、中興并購案中利用其在軍方、國會中的人脈關系影響審查的進程即是如此。因此，政治勸誘和輿論宣傳的好壞事關中國企業安全審查順利通過與否。[10]

⒌投資方式的多樣化。“國有企業”特殊的身份往往是導致投資目標國國家安全審查風險發生的重要原因之一，因此我國投資者有必要在投資主體、客體、并購形式等方面實行多樣化策略。首先，我國企業可以采取與投資東道國政府或企業共同并購投資，將海外并購風險部分轉移給東道國政府或企業。其次，我國海外并購投資應實施投資領域多元化、行業分散化與多樣化來分散投資風險。最后，“我國海外投資者可視情況選擇直接并購、收購股份制企業或合資控股等形式，或轉換并購形式來防范投資目標國的國家安全審查風險”。[11]

⒍充分利用國際仲裁。我國是《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（《華盛頓公約》）的締約國。公約規定，解決投資爭議國際中心（ICSID）管轄權及于締約國及其公共機構或實體與另一締約國國民之間因投資而產生的任何法律上的爭議，且一旦爭端提交該中心，任何一方當事人均不得單方面撤回其已經表示的同意。同時，該中心的裁決具有最終判決的效力，各締約國法院不得對其行使任何程序和實質方面的審查，除公約規定有關停止執行裁決的情況，當事各方及各有關締約國的法院均應遵守和履行該裁決。因此，當我國海外投資遭到東道國法律不正當對待時，應敢于、善于將爭端提交中心裁決。這就要求我國企業既要有充分的準備和防御措施，又要正當的利用世界貿易組織的相關實體和程序的規定，對以安全審查形式掩蓋下的投資壁壘提出自己的反抗措施。

（二）政府方面

新形勢下，單純依靠國際貨物貿易已不能滿足中國經濟增長的動力需求，同時，面對外來投資自由進入我國市場，如何保護中國海外投資免受目標國的不當限制，以及完善對外資進入的監管，我國政府應當在以下方面做出努力。

⒈成立專門促進海外投資的機構。首先，面對中國企業因在并購前不熟悉相關國家的政策和法律，以及對其產業結構的現狀和發展趨勢不了解而受到外國政府的阻礙，我國政府有義務建立這種跨部門的投資促進機構，如發改委牽頭聯合商務部、工信部和國防部等部門，此機構應能為企業提供大量的信息和法律支持。其次，專門性的海外投資機構應為我國企業并購提供大量的專門性并購人才和熟悉外國相關法律的法律人才，在企業遭受不正當待遇時，有能力利用當地的司法程序提起訴訟，以維護正當權益，同時作為對外資管制立法的執行機構也是不可或缺的。最后，專門性的海外投資機構應建立我國企業海外正當投資保險制度，這無疑是對我國企業海外投資的強力支持，據此，我國海外投資的受阻問題方能得以改善，同時，可以進一步促進我國企業海外投資的繁榮。

⒉完善我國外商投資的立法。鑒于外國投資對本國經濟存在的重大影響及其對東道國國家安全所構成的潛在威脅，相比于各國對外資的安全審查和監控的加強及外資立法的完善，我國在對外資方面的立法和執行缺陷越來越明顯。“雖然我國己經針對外資并購建立了多重審批和監管制度，但是從未設立制度來專門審查并購交易可能對國家安全產生的影響，而現有的審批監管制度也無法起到維護國家安全的作用”。[12]于是就形成一種不公平現象，我國企業在進入外國投資過程中，遭受包括安全審查在內的層層阻礙，而外國資本的進入卻容易得多，甚至面對外國發起的“國家安全審查”無任何還價的余地。為此我國外資立法需要改變，建立合理的國家安全審查制度十分必要。首先，我們應仿效西方的立法形式，對“國家安全”的概念不能做清晰的界定，如仿效美國的考量因素列舉，加以兜底條款；或仿效德國的比例制度 （并購資本的25%），對“外國人”的界定做模糊處理，最終以世界形勢和國家利益而作解釋。其次，設立專門的跨部門審查機構。立法需要施行，否則將形同虛設。立法要增設牽頭機構，如上文海外投資促進機構就比較合適。明確分工各部門在該機構中的職責，牽頭機構負責個案審查、談判并監督達成的緩沖協議的實施。再次，加強對外資審查機構的監督。外資審查機構作為對外資進入國內的安全審查機構，要嚴格執行外資安全審查方面法律的規定，力求規范、合法合理，減少被訴的可能性，否則，不僅不能保護國家安全，還會引起貿易摩擦。另外，應完善事后處理機制。對任何違反我國安全審查機構決議的行為，或故意或者實質違反審查過程中達成的緩沖協議，就要對其發動重新審查或給予法律的處罰。顯然犧牲貿易投資環境穩定性和透明度，與保持國家安全的穩定，二者之間需要做出慎重而適當的平衡考慮。最后，“提議發展有關國家安全審查的國際標準”。[13]一方面，外資并購國家安全審查制度的有效執行往往需要得到其他國家的協助，例如為獲取審查對象的相關背景資料；另一方面，越來越多國家在國內法引入外資安全審查制度，將不可避免地會造成以安全審查為由的貿易報復。

⒊建立中美雙邊投資保護協定（BIT）。盡管站在我國利益的立場，認為美國在對進入其市場的中國投資的國家安全審查中采用的是雙重標準，這樣確實違背了GATT在世界貿易中提倡的非歧視待遇原則。然而，站在美國國家利益的角度看，除非已經在相關有效的文件上做出給予平等待遇的承諾，“否則其完全有權力自主地決定是否允許和根據什么條件允許外國投資進入本國，自然完全有權力對進入的外資進行國家安全審查，并按照其自己的解讀標準對其國內法進行解釋”。[14]在這樣的情況下，單純的雙邊投資保證協定已經不能夠有效的應對這種以安全審查為形式的實質貿易保護，也不能夠有效地避免歧視性的市場準入問題。為避免我國海外投資遭到不必要的投資壁壘，我國有必要同美國等發達國家建立雙邊投資協定。相比通過建立國內安全審查制度這種事后協商、討價還價、對等報復的平臺，雙邊投資協定本身就能避免不必要的貿易摩擦，有效阻止事態向惡性方向的發展，更有利于我國資本向世界市場的流通。

因此，完善的外資立法和雙邊投資協定的建立不僅有利于保障外資進入對我國國家安全的影響，同時完善的安全審查制度，將會為我國企業的國外投資創造一個公平的競爭環境，更能夠在我國企業遭遇非難時，提供討價還價的資本，而廣泛的雙邊投資條約將會推動我國資本走出國門。

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