國家與國企產權關系的法律定義的演變

國企改制與《公司法》的誕生（上）

上世紀80年代初，隨著經濟體制從計劃經濟向市場經濟的轉變，國有企業在中國國民經濟中扮演的角色越來越尷尬，原先計劃經濟模式下的國有企業制度設計，已經完全不能適應市場經濟的要求了。國有企業的諸多問題漸次浮現，舉國上下都開始集中精力思考國有企業改制問題。

當時對于學術界來說，探討國有企業改革問題，首當其沖的就是要厘清國家與企業之間的關系。

國家與企業應是

所有者和占有者的關系

對此，一種意見認為，國家與國企之間的財產關系，是建立在代理基礎之上的，企業是代表國家在行使財產權，即所謂“代理權說”。另一種意見認為，國家將所有權中的占有、使用和受益權交給了企業，而將處置權保留在國家手中。但在20世紀80年代中期，企業的財權越來越大，這種思路基本上已脫離實踐。

當時經濟學界亦有人提出，企業和國家之間應該是一種租賃關系。與“租賃說”相比，更離經叛道的一種觀點就是“獨立所有權說”。這種觀點認為，國家所有制并不是全民所有制的唯一形式，并且也不是最好的形式，因此，企業應該對生產資料占有獨立、完整的所有權。

我記得無論在法學界還是經濟學界，當時最流行的一種說法是“經營管理權說”。這種觀點認為，企業對國家所有的財產，享有經營管理權。

我當時對這些說法都不是很同意。于是，我和同事康德琯、田建華聯合撰寫了“國家與國有企業之間的財產關系應是所有者和占有者的關系”，發表在1984年第4期《法學研究》上。

在我們看來，在國家所有制中，國家和企業是建立在這樣一種特殊的關系基礎上的，即國家是生產資料的所有者，但國家畢竟不是法人，一般情況下也不參與民事流轉；企業是直接參與民事流轉的法人，但卻不享有生產資料的所有權。

我們當時認為，這種情況只能用國家地位的雙重性以及企業地位的雙重性來解釋。國家地位的雙重性，即國家既是主權者，又是所有者。而企業地位的雙重性，即企業既是權利的主體，又是權利的客體。這兩個雙重性，共同說明了一個不容否認的事實，即國家和企業之間存在雙重財產關系，即國家對生產資料的所有權和企業對生產資料的占有權。而且，具體地說，國家所有權是國家對生產資料能最終支配的物質基礎，而企業的占有權則是企業能進行相對獨立經營并享有自己獨自利益的直接依據。

在這些看法的基礎上，我們大膽地提出，從法律層面來看，國家所有制就是國家所有權和企業占有權的有機統一。國家和企業之間的關系，應該表現為財產所有者和占有者之間的關系。只有這樣界定權利關系，法律才能進而規定所有者和占有者各自的權利義務，以及違背各自義務后應該承擔的法律責任。而且，在這種情形下，一旦企業的占有權遭到侵犯，企業才有權取得類似于對所有權的保護。當時我們認為，只有這樣界定國家和企業的關系，才能既保護和鞏固國家所有權，也能保護和擴大企業財產權，給困境中的國有企業一線生機。

1988年4月13日，第七屆全國人民代表大會第一次會議通過《全民所有制工業企業法》時，最終在第2條規定：“企業的財產屬于全民所有，國家依照所有權和經營權分離的原則授予企業經營管理。企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。”這種立法規定，等于說是確立了“國家享有所有權，企業享有經營權”的國有企業經營模式。這部法律出臺后，國家和國企之間的關系已經明確，原來的各種探索和爭論，也就告一段落了。

《轉機條例》：朱镕基的藥方子

但是，《全民所有制工業企業法》的出臺，并沒有使國有企業徹底走出困境，國有企業的經營自主權，仍然受到重重限制。而到了1992年鄧小平南巡講話之后，中國上下重樹改革開放的旗幟，國企改革亦期待大動作、大突破。

在這種背景下，時任國務院副總理的朱镕基同志，決心再搞一個《全民所有制工業轉換經營機制條例》（下稱“《轉機條例》”）。1992年6月30日，國務院第106次常務會議通過了《轉機條例》；7月23日，《轉機條例》正式對外發布。

朱镕基同志很重視這個條例，在《轉機條例》出臺前，他親自主持召開四次會議，我參加了其中一次。朱镕基談到，這是挽救國有企業的最后一個藥方，必須把給企業的經營權落實到最大范圍。《轉機條例》第二章“企業經營權”第6條至第22條中，詳細地說明了國有企業經營權的14項內容，即生產決策權；產品，勞務定價權；產品銷售權；物資采購權；進出口權；投資決策權；留用資金支配權；資產處置權；聯營、兼并權；勞動用工權；人事管理權；工資、獎金分配權；內部機構設置權；拒絕攤派權。

就這個規定來說，《轉機條例》中所列舉的逐項權利，已經是當時國有企業經營權定義中的，對國家授予其經營管理的財產享有“占有、使用和依法處分的權利”這一原則最大限度的規定了。

但就像其他立法一樣，這個《轉機條例》亦基于種種原因，而對現實作出了妥協。其中，按《轉機條例》第42條規定，在重大設備的處分權上，國有企業依然不享有最終的決定權。

正是由于有這些妥協和保留，在《轉機條例》出臺后，很長一段時間內，法學界爭論的問題，依然是圍繞國家所有權內容和企業經營權內容劃分展開，尤其是這種涉及兩者都有處分權的情況，要明確回答處分權怎么劃分，確實不是一件容易的事情。

既然《轉機條例》對政府的權利還有很大的保留，而對國有企業的權利也有很多限制，那么其效果也就大打折扣了。所以，費很大力氣制定的《轉機條例》，最終仍然無法挽救國有企業所面臨的困境。

遭到反對的“法人所有權”

學者們指出，國有企業要走出困境，最好的改制方法是在產權制度上作出根本變革，走股份制道路。由此，中國國有企業改革又開始了“股份制”試點的道路。

然而，經濟學家所稱的“產權”或“現代產權”概念，在法學中并不存在。

當時，我和有些經濟學家、法學家的觀點是，在改制企業的產權關系上，應當是“國家對企業享有所有權，而企業應當對它所支配的財產享有所有權”。這是一種新的“雙重所有權”的表述方法，但兩個所有權并不重疊。

依照經濟學家的解釋，國家變成出資人后，出資人只對所出資的企業享有所有權（即公司是股東所有的），而出資的財產則應屬于企業所有（即公司的財產應屬于公司所有）。如果這么理解，那么所謂的“現代產權”，應該是投資者的權利（即后來所稱的股權）。

1993年11月，中共中央十四屆三中全會報告的“征求意見稿”拿出來以后，人們發現，中央對于現代企業的產權制度，新的提法是“國家享有終極所有權，企業享有法人所有權”。這顯然是一個很大膽的“現代產權”構思，實質是一種“雙重所有權”，它摒棄了兩層架構式所有權，即國家對企業有所有權，企業對其財產有所有權，而采用了在同一財產上的雙重所有權，即國家是終極所有權，企業終止時其財產歸屬國家，但當企業還存在時，其財產應屬該企業法人所有。

這種產權構思，在討論中遇到了強烈的批評。這種批評的意見，一方面是來自保守的傳統力量，這股力量特別反對“法人所有權”的提法，認為它是違反憲法表述的。持這種看法的人認為，如果國家所有權變成法人所有權，那無異于為將來國家財產變成企業財產，然后再由企業財產變成企業職工的財產開啟了大門。他們堅決主張，國家所有權是一點都不能動搖的，不能改變的。至于企業的財產所有權叫什么，則可以突破“經營權”的范圍予以擴大。

對這種“雙重所有權”的表述，也為傳統的法學觀念所反對。法學界部分學者認為，大陸法的所有權是絕對、統一的所有權，各國民法立法中，均無雙重所有權的寫法，“征求意見稿”中的雙重所有權寫法，也應改變。

1993年11月11日—14日，中共中央十四屆三中全會舉行。這次會議通過了《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》。該決定中關于所有權的表述概括起來，即“國家享有財產所有權，企業享有全部法人財產權”。也就是說，十四屆三中全會用國有企業的“全部法人財產權”代替了原來的“法人所有權”。

這也就為后來《物權法》起草時，究竟是否應當將“法人所有權”寫進去埋下伏筆。雖然在后來制定的《物權法》中，所謂法人所有權，已不僅僅涉及國有企業和事業單位，也包括民辦的學校等事業單位，但對“法人所有權”一詞，各方面仍然諱莫如深，避之唯恐不及。

“全部法人財產權”未解決分歧，新添了混亂

本來，《公司法》是能夠在1993年秋天就可以通過的。但就是因為要將十四屆三中全會上中央提出的有關國有企業的產權構思寫進去，所以，《公司法》推遲到1993年12月。12月29日，第八屆全國人大常委會第五次會議表決通過《中華人民共和國公司法》。這也就是為什么1993年通過的《公司法》中，還有“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”，“公司中的國有資產所有權屬于國家”這樣一些飽受后人詬病的寫法。

至于什么是“全部法人財產權”，真是仁者見仁、智者見智，各有不同的理解。即便在法學界內部，法學家們解釋時，有的學者認為，“全部法人財產權”當然大于所有權，其他的物權、債權、知識產權都包含在內；而有的學者則說，“全部法人財產權”實質上就是法人所有權，只不過是名詞更換而已。

在一次《國有資產法》起草領導小組會議上，我聽到一位經濟學家對“全部法人財產權”的解釋。他說，“全部法人財產權”應當是比所有權小一點、比經營權大一點的權利，因為如果它等同于經營權，那就沒有必要修改；如果等同于所有權，又會等同于法人所有權，而法人所有權是沒被立法所認可的。

由此可見，“全部法人財產權”出臺后，不僅沒有統一看法，反而引起了理解的混亂和更多的爭論。但無論如何，在十四屆三中全會中提出，國有企業享有“全部法人財產權”比起“經營管理權”以及后來的《轉機條例》中規定的更充分的經營管理權是大大地前進了一步，它也為中國公司法的理論奠定了基礎，即國家作為投資者，對投資的企業享有股權，而企業（公司）對其財產則享有充分的所有權。

1993年12月29 日《公司法》通過后，法學界尤其是民商法學界對公司這種“現代企業”中的產權結構，逐漸達成一致的看法，即“公司”和“股東”是兩個主體、兩種權利、兩種責任。其中，“股東”（包含國有股東在內）對公司享有股權，而“公司”對公司財產應享有廣義的所有權，即公司對其所有財產，有形、無形財產均在內，都有完全的支配權。

從1978年吹響經濟體制改革的進軍號，到1993年《公司法》的通過，在國有企業改制15年內，我們大致有這樣一些變化，“從國家所有權、企業經營權”，到“國家對企業有所有權，企業對其財產有支配權”，到“國家有終極所有權，企業有全部法人財產權”，最后到《公司法》中“國家享有股權，公司享有其財產的所有權”。

（本文摘編自法律出版社2010年出版的《沉浮與枯榮：八十自述》，標題為編者所加。）