上訴不加刑原則的司法適用

[基本案情]

被告人魏某系長治市房地產管理局西城房管所的工作人員。2004年9月，在第三屆長治市房地產業協會大會上魏某被選舉為常務副秘書長，2009年11月第四屆協會又被選為副理事長兼秘書長，負責日常工作。該協會為社會團體，主要開展咨詢、服務、培訓、研討等活動，其經費來源為會費、捐贈及政府和業務主管部門的贊助等。2008年9月，該協會舉辦物業崗位人員培訓，每位學員需交1160元，其中山西建筑職業技術學院收取培訓費880元，協會收教材費280元。培訓結束后，魏某提前撕下有山西建筑職業技術學院印章的《山西省2008行政事業收費票據》NO.0092118第二聯填寫為“收到長治市房協物業培訓費71280元，崗位證補失90元”，時間是“2008年9月16日”，收款人“任小龍”，然后又填寫了一支經費報領證，以支付山西省建筑職業技術學院的培訓費為由經理事長李某簽字批準，到協會財務報銷71370元并占為己有。另，查明魏某在平時買書時，累計向圖書經銷商索要空白發票9張，親自或安排他人填寫共計201330元，并經協會理事長李某簽字后，在財務報銷，為公支出7900元，將剩余的193430元占為己有。

[訴訟過程]

2011年8月該案經屯留縣人民檢察院偵查終結，以屯檢刑訴（2011）第89號起訴書指控魏某犯貪污罪向屯留縣法院提起公訴。2011年11月30日，屯留縣法院以（2011）屯刑初字第114號作出判決，判決被告人魏某犯職務侵占罪，判處有期徒刑5年6個月，退還長治房協264800元。判決后，被告人不服，認為原審認定事實不清，證據不足提出上訴。2012年2月7日，長治市中級人民法院以（2012）長刑終字第041號作出刑事裁定書，認為原判認定事實不清，適用法律不當，裁定撤銷屯留縣人民法院（2011）屯刑初字第114號作出判決，發回重新審判。

2012年3月21日，屯留縣人民法院（2012）屯刑初字第32號作出判決，判決被告人魏某犯貪污罪，判處有期徒刑12年，退還長治房協264800元。判決后被告人不服，提出上訴，2012年5月15日，長治市中級人民法院（2012）長刑終字第152號作出判決，判決被告人魏某犯貪污罪，判處有期徒刑10年，退還長治房協264800元，本判決為終審判決。

[爭議焦點]

本案主要爭議的焦點有兩方面：第一，魏某是構成貪污罪還是職務侵占罪？第二，該案判決是否違反上訴不加刑原則？

關于第一個焦點的爭議主要集中在魏某的主體身份和所侵占的財產的屬性認定上。即房產協會工作人員是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，還是屬于公司、企業或者其他單位的人員，如果是前者，則魏某構成貪污罪；如果是后者，則構成職務侵占罪。

關于第二個爭議的焦點主要集中在被告人在初審作出判決后，提起上訴，二審發回重審，改變定性并加重被告人刑罰是否違反上訴不加刑原則？

[裁判理由之法理評析]

（一）法院之所以判決被告人魏某犯貪污罪，具體分析如下：

1.魏某是受主管部門或單位的委派、推薦、任命的。2003年11月《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第1條第（2）項規定：“所謂委派即委任、派遣，其形式多種多樣，既可以是事前、事中的任命、指派、提名、推薦，也可以是事后的認可、同意、批準等······”，魏某之所以在長治市房產協會工作，被選舉為副理事長，與魏某作為長治市房地產管理局的工作人員這一身份是分不開的，具備國家機關委派到社會團體從事公務的人員的實質特性，應當認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。

2.魏某屬于房管局下屬單位的國家工作人員。被告人魏某系長治市房地產管理局西城房管所的工作人員，魏某之所以在長治市房產協會工作，被選舉為副理事長，與魏某作為長治市房地產管理局的工作人員這一身份是分不開的，可以認為是事后得到單位和主管部門領導認可、同意、批準等實質要求，被告人魏某符合貪污罪的主體要求，其行為構成貪污罪。

3.國家工作人員身份是“利用職務便利”和“公共財產”認定的前提條件。如果認定魏某為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員的身份成立，那么，魏某利用職務上的便利，將本協會的財產非法占為己有，足以認定為利用了職務便利。

另根據《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》意見（一）：“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業及其他非國有單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，以貪污罪追究刑事責任。”顯而易見，不管協會自身性質如何，魏某作為國家工作人員，負責協會工作，將本單位財產據為己有，其行為應認定為貪污罪。

（二）二審判決違反了上訴不加刑原則

1.該案既非人民檢察院提出抗訴也非自訴人提出上訴，而是由于被告人的上訴，啟動了二審程序，根據《刑事訴訟法》第226條的規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。

2.該案既沒有新的犯罪事實，也沒有人民檢察院補充起訴，不得加重被告人的刑罰。根據《刑事訴訟法》第226條的規定，第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。

3.法院存在變相加刑。二審法院在審理只有被告人一方上訴的案件時，不僅不能直接改判加刑，也不能假借各種名義，繞過上訴不加刑原則，搞變相加刑。該案原判事實清楚，證據確實充分，只是罪名不同，量刑失輕，而二審法院卻以事實不清，證據不足發回重審，由原法院改判加刑，這是一種變相加刑。

筆者以為正確處理該案的程序是：初審判決魏某犯職務侵占罪，由于被告人上訴，二審法院在事實清楚，證據充分，只是認定罪名不當，改定罪重的罪名后，重新量刑，會加重被告人的處罰。二審法院應根據“上訴不加刑原則”，即：最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第257條規定，對于事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。”

結合該案例，二審人民法院在審查只有被告人上訴的案件中，若認為初審對魏某的職務侵占罪罪名認定不當，對原判認定事實清楚、在不加重魏某原判刑罰的情況下，可以改變貪污罪罪名，作出二審判決或者裁定；也可在原判生效后，啟動再審程序，糾正一審錯誤判決。