代購毒品部分用于自己吸食的行為定性

一、基本案情

周某是吸毒者，2012年6、7月份委托向某幫其購買毒品海洛因，向某受周某委托后每次在何某處為周某購買0.05-0.1克海洛因，先后購買了50余次共計約3克。周某每次將其中一小半毒品分給向某并與向某一起在向某的住所吸食，公安機關抓獲了向某和周某，向某供述其代購的毒品海洛因均如數交給了周某，自己沒有從中牟利或變相加價牟利，何某沒有到案。

二、分歧意見

對向某代購毒品部分用于自己吸食的行為如何定性，檢察機關在研究處理時有三種觀點：

第一種觀點認為，向某代購的毒品中部分用于自己吸食，是一種牟利行為，根據立案標準三：“有證據證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴……”，向某的代購行為涉嫌販賣毒品罪，同時向某多次為周某提供吸毒場所，其行為還涉嫌容留他人吸毒罪，對向某應以販賣毒品罪和容留他人吸毒罪數罪并罰。

第二種觀點認為，向某代購的不是以販賣牟利為目的的毒品，是僅用于吸食的毒品，根據立案標準三：“不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數量達到本規定的第2條規定的數量標準的，托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴。”向某的代購行為不涉嫌販賣毒品罪，向某多次為周某提供吸毒場所，其行為涉嫌容留他人吸毒罪。

第三種觀點認為，向某代購的毒品中部分用于自己吸食，是一種牟利行為，根據立案標準三的規定，向某涉嫌販賣毒品罪，同時向某為周某提供吸毒場所，涉嫌容留他人吸毒罪，但對向某只宜以販賣毒品罪處理，對其涉嫌容留他人吸毒的行為，可作為量刑情節予以考慮，因代購毒品部分用于自己吸食的販賣行為是目的，提供吸食場所是為了達到目的的手段，二者之間具有牽連關系，按照對牽連犯的處斷原則，只能擇一重罪即販賣毒品罪處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。

對代購毒品行為如何定性，最高人民法院先后提出了具體處理意見，最高人民檢察院、公安部也對此進行了相關解釋。最高人民檢察院、公安部2012年5月16日《關于公安機關管轄的刑事案件立案標準的規定（三）》（以下簡稱《立案標準三》）第1條規定：“有證據證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數量達到本規定的第2條規定的數量標準的，托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯立案追訴。”最高人民法院2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）規定：“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食毒品，毒品數量超過刑法第348條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪處罰……”

立案標準（三）和座談會紀要關于代購毒品行為的規定，應全面準確理解：（1）為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，不僅僅指托購者吸食、注射的毒品，還包括托購者給代購者等第三人吸食、注射的毒品。（2）對于為他人代購僅用于吸食的毒品行為，應根據行為人是否以牟利為目的來定性，以牟利為目的的代購僅用于吸食、注射的毒品行為，則涉嫌販賣毒品罪，不以牟利為目的的代購僅用于吸食、注射的毒品行為，則不涉嫌販賣毒品罪，不能把代購僅用于吸食、注射的毒品行為本身當然地認為是牟利，必須有證據證明其以牟利為目的才能認定代購僅用于吸食、注射的毒品行為是牟利行為。（3）“牟”在新華字典中是貪取的意思，指投機商哄抬物價，借機牟利。故立案標準（三）和座談會紀要中規定的“牟利”應作狹義理解，是與“販賣”有關的“牟利”，指的是行為人加價或變相加價（如在毒品中摻雜摻假）販賣毒品牟取差價利益。

本案中，向某是吸毒人員，其可以通過購買、盜竊、搶劫、接受贈與、勞務交換等多種方式得到毒品吸食，向某從周某那里分得毒品吸食，實際上是向某為周某付出代購毒品的勞務而獲得的一種報酬，即通過勞務交換方式獲得報酬。因勞務交換獲得的報酬和因加價或變相加價販賣毒品而獲得的利益是兩個不同的概念。因加價或變相加價販賣毒品而獲得利益的行為，則明顯違反了我國刑法關于販賣毒品罪的規定，應以販賣毒品罪追究行為人的刑事責任；因代購的勞務而獲得毒品吸食的行為和因其他勞務而獲得毒品吸食的行為一樣，并未違反我國刑法關于販賣毒品罪的規定，不能以販賣毒品罪追究行為人的刑事責任，如張三和李四都是吸毒人員，張三為李四做了一天工，但李四沒給工資，以0.1克毒品海洛因作為報酬給張三，對張三的勞務行為和吸毒行為顯然不能以販賣毒品罪追究其刑事責任。所以向某代購毒品部分用于自己吸食是因勞務交換而獲得的一種報酬，不是一種牟利行為。

可見，向某的行為不符合販賣毒品罪的構成要件。根據我國刑法規定，販賣毒品罪是指有償轉讓毒品或者以販賣為目的而非法收購毒品的行為。事實上向某不存在有償轉讓（販賣）毒品的行為，向某的行為只有三個，一是作為目的行為的吸毒行為，二是作為手段行為的代購行為，三是容留吸毒行為。向某每次代購毒品回來后把毒品交給了周某，周某再分一小半毒品給向某吸食，向某的代購行為沒有使毒品進入下一個流通環節，毒品代購行為的完成就是上一個毒品販賣行為的終止。向某顯然也不是為販賣毒品而收購毒品，而是為吸食毒品而代購毒品，而吸食毒品在我國刑法中和司法解釋中沒有規定為犯罪，不以牟利為目的的代購毒品行為在我國刑法中也沒有規定為犯罪，所以向某的毒品代購行為不涉嫌販賣毒品罪。

至于向某多次為周某提供場所吸食毒品，其行為涉嫌容留他人吸毒罪，對該行為的定性沒有爭議，在此不作探討。

此外，有種觀點認為本案中向某的代購行為如果不涉嫌販賣毒品罪，向某的代賣行為應涉嫌販賣毒品罪，向某的行為符合立案標準（三）中明知他人實施毒品犯罪而為其代賣的情形。但筆者認為，案例中因販毒者何某未到案，證明販毒者何某委托向某代賣的證據不足，代賣行為必須有托賣行為為前提，否則代賣行為即成了無源之水，沒有存在的基礎，因此不能認定向某存在毒品代賣行為，也就不能認定向某涉嫌販賣毒品罪。如果認定此種代賣行為涉嫌販賣毒品罪，則立案標準（三）中關于“不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數量達到本規定的第2條規定的數量標準的，以托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴。”的規定即為多余。

綜上所述，因販毒者何某沒有到案，現有證據無法認定代購者向某是否牟利或變相加價販賣毒品，故不能認定向某單獨構成販賣毒品罪；又因代購者向某不知道托購者周某是販毒者，只知道托購者周某是吸毒者，購買毒品只是用于吸食，故也不能認定向某與周某構成販賣毒品罪的共犯。代購毒品的數量未達到刑法第348條規定的最低數量標準，對托購者周某和代購者向某也不能以非法持有毒品罪論處。向某多次為周某提供吸食毒品的場所，其行為涉嫌容留他人吸毒罪。