如何把握土地執法監察的 “度”

土地執法監察是一種行政執法活動，其行為必須依法同時具備合法性和適當性。所謂合法性，是指土地執法行為必須符合法律的規定；所謂適當性，是指土地執法行為還要合情、合理。現就土地執法監察工作中經常遇到的而且有可能被忽略的幾個問題談一點看法。

降低執法難度PK加大執法力度

一般而言，為了達到一定的執法目的，就要加大執法的力度，但與此同時也會相應增加執法的難度，執法的力度越大，執法遇到的難度也就越大。執法者和違法者之間的博弈往往十分激烈，執法者最終可能會達到執法目的，但付出的成本較高。比如依法拆除違法占用土地上的建筑物，其難度可想而知。這是一種規律：即執法預期目標高，執法力度就要加大，執法難度同時相應增加；將執法預期目標降低，執法的力度就可以相應減小，執法的難度自然也就降低了，但損失的是土地管理秩序、法律和執法者的尊嚴。

必須突破維護土地管理秩序單純依靠加大執法力度的做法的局限性，一定要把土地執法監察工作當成一項系統工程來抓，不能把眼光僅僅局限于土地執法監察本身，要在不降低執法預期目標的前提下，千方百計地在降低執法難度上下功夫，爭取達到“不戰而屈人之兵”的境界。具體說有以下幾點：一是要下大力氣營造土地執法監察良好的外部環境，最大限度爭取當地黨政主要領導的重視和支持，在制度建設，政策制定，營造社會輿論氛圍等方面要有所作為；二是積極爭取紀檢監察、司法、公安、城建等各有關部門的理解和支持，形成互動；三是高度重視宣傳教育，讓人們懂法知法，提高全社會依法用地管地的意識；四是向社會及時公開對違法用地的處罰結果，加大土地執法的威懾力，在社會上形成遵法守法的自律意識。以上說起來容易做起來難，關鍵在做，在于怎么做，是否認真去做。全國很多地方的執法實踐證明，只要認真做了，就一定會有收獲。

履職和瀆職事關重大

很多從事土地執法監察工作的同志對此不以為然，似乎這個問題與自己關系不大，顯然是一種錯誤認識。

所謂履職，是指土地執法監察人員依法行使了自己的法定職責。在執法實踐中，履職有法律履職和實際履職兩種情況。法律履職是指，國土資源管理部門依法發現、制止、調查、下達行政處罰決定書，向法院申請強制執行，直至辦理結案手續。如果能做到這一點，就是依法履職了。但是，土地違法行為可能并沒有實際得到懲罰和糾正，被破壞的土地管理秩序可能并沒有實際恢復。實際履職是指，不僅向法院申請強制執行并辦理結案手續，而且通過自己主動、積極的努力，最終達到事實上的處罰到位，即該收回土地的收回土地，地上建筑物該沒收的沒收、該拆除的拆除，該罰款的全部收繳，不僅行政處罰決定書得到實際履行，而且也給予當事人紀律處分甚至被判刑。國土資源管理部門不能滿足于法律上或形式上的履職，一定要追求實際履職效果，通過我們的努力，真正使土地管理秩序逐步好起來。

所謂瀆職，是指土地執法監察人員沒有依法認真履行自己的法定職責。既沒有做到法律上的履職，更沒有做到實際上的履職，這是很危險的。執法人員有可能被問責，輕者被追究黨政紀處分，重者被追究刑事責任，全國這樣的案例已經有很多了。每逢此時，有的同志感到很委屈，甚至給國土資源部寫信反映情況，認為土地違法行為沒有得到制止或處罰，不是自己的原因，自己已經盡了最大的努力，讓自己承擔責任是替人受過，但已經為時已晚。要認識到，土地執法工作也是有法律和政策風險的。

正確把握土地行政處罰的“度”

對土地違法行為進行立案調查，直至下達行政處罰決定書，是土地執法監察人員的核d50e845c03bbc1c2969d5e4a6fc1aa3ae32d79d6d3c10872cc77cbeb6d7024eb心業務，必須準確把握好法律和政策界限，切實做到合法、適當、公平、公正。

關于罰與不罰界限的掌握。不是所有的土地違法行為都要進行行政處罰，只有具備行政處罰的法定要件，法律明確規定應當給予行政處罰的違法行為，才能給予行政處罰，即法無明文規定不處罰。

根據《行政處罰法》和《土地管理法》的規定，不予處罰的違法行為情形主要有：一是不滿14周歲的人有違法行為的；二是精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的；三是違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；四是法律法規沒有規定應當承擔法律責任的違法行為，如當事人違反法律規定，有占用基本農田發展林果業和挖塘養魚行為的。

關于一事不再罰原則的掌握。《行政處罰法》第二十四條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”即“一事不再罰”原則。行政處罰法至今已經實施十多年了，但這一條規定在執行中仍然十分混亂。包括國土資源在內的很多行政管理部門，對違法當事人重復罰款現象很普遍。這不僅不適當的增加了違法者的經濟負擔，也在一定程度上造成了行政管理秩序的混亂。

我國行政處罰法規定的“一事不再罰”原則，準確的說是一事不再罰款。其具體含義是，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上的罰款。所謂當事人的同一個違法行為，是指當事人的行為在同一個時間里只實施了一次，這一行為可能同時違反了一個法律中的一個或兩個以上法律規范，也可能違反了兩個以上法律中的幾個法律規范。因此而構成了幾個行政處罰的理由，同時可以有幾個行政主體實施行政處罰，依法只能給當事人一次罰款，當其中一個行政主體給當事人罰款后，其他行政主體就不能再給當事人罰款，但可以給予當事人除罰款之外的其他行政處罰。

比如非法占地行為，不僅違反了土地管理法，同時還可能違反了城鄉規劃、環境保護、建筑、計劃等法律法規，相關行政管理部門都有權進行罰款，但只能由一個部門進行罰款，而且是誰罰款在先誰有效，當然也可以由政府出面協調或者幾個部門協商由誰進行罰款。但是罰款之后，并不影響其他部門除了罰款之外的其他行政處罰。

實施罰款要區分的四種情形。土地管理法和城市房地產管理法對罰款的實施，規定了四種情形，土地執法監察人員在實施罰款時，應當加以區分。

一是規定“可以并處罰款”，有兩層含義，其中的“可以”是指國土資源管理部門對于是否給予罰款，有自由裁量權；“并處罰款”是指罰款不能單獨實施，應當與其他行政措施同時實施。

二是規定“可以處以罰款”，有兩層含義，其中的“可以”是指國土資源管理部門對于是否給予罰款，有自由裁量權；“處以罰款”是指罰款可以單獨實施，不必考慮其他行政措施是否實施。

三是規定“并處罰款”，比如土地管理法第八十一條。有兩層含義，即國土資源管理部門沒有自由裁量權，必須給予罰款；罰款不能單獨實施，必須和其他行政措施同時實施。

四是規定“處以罰款”，有兩層含義，即國土資源管理部門沒有自由裁量權，必須給予罰款；罰款可以單獨實施，不必考慮其他行政措施是否實施。

需要指出的是，有的執法人員挪用刑法的概念，把處以罰款稱為主罰，把并處罰款稱為附加罰，這是不嚴謹的。

關于行政處罰和移送刑事案件的關系。向公安機關移送涉嫌犯罪案件，始終有兩種不同的做法和觀點：一是案后移送或稱間接移送；二是案前移送或稱直接移送，

目前，法律法規對這類問題的規定并不十分明確，應把握好以下兩個要點：

一是根據行政處罰法第二十二條的規定，違法行為構成犯罪的，國土資源管理部門必須將案件移送公安機關，依法追究刑事責任。

二是根據行政處罰法第二十八條和國務院行政執法機關移送涉嫌犯罪案件規定的第十一條，關于行政執法機關已經給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，應當依法折抵相應罰金的規定，說明行政執法機關移送案件之前，是可以進行行政處罰的；另外，行政處罰法第三十八條也規定，確有應受行政處罰的違法行為的，行政機關應作出行政處罰決定；根據土地管理法第七十三、七十四、七十六條的規定，也應先處罰后移送。從執法實踐我們認識到，很多情況下，違法當事人被追究刑事責任的時間較長，而且由于刑罰和行政處罰的種類以及范圍和領域不同，也很難覆蓋和替代行政處罰。建議國土資源管理部門最好先給予土地違法當事人行政處罰，然后再及時移送案件。

不能忽視時效對土地行政處罰行為合法性的影響。所謂行政處罰時效，是指對違法行為人違反行政管理秩序的行為追究行政責任，給予行政處罰的有效期限。行政執法機關過了行政處罰時效再對行為人進行行政處罰，就是違法行為。這里有幾層含義：

一是違法行為發生后的兩年內，行政執法機關沒有發現，兩年后，不管在何時發現該違法行為，都不能再予行政處罰。

二是行政處罰時效從違法行為發生之日起計算。違法行為發生之日是指違法行為完成或停止之日，比如違法轉讓土地行為，雙方就轉讓土地的價格雖然談了兩年多時間，但仍以完成轉讓土地行為的那一天開始計算處罰時限。

三是違法行為有連續或者繼續狀態的，以行為終了之日起計算。連續或繼續狀態是指違法行為人連續實施同一個違法行為，基于同一個違法故意，觸犯的是同一個法律規定。比如違法占地行為，違法行為人只要沒有退出該違法占用的土地，就是一種連續或繼續狀態，當其退出違法占用的土地，就以其退出的那一天開始計算處罰時限。

四是對于大多數行政處罰而言，處罰時效規定為二年，但法律另有規定的除外。比如治安管理處罰條例規定，違反治安管理行為在六個月內未被發現的，不再給予行政處罰，也就是說對違反治安管理行為的行政處罰時效是六個月。

另外，不要把行政處罰時效稱為訴訟時效、追訴時效等，因為前者是指民法上的時效，后者是指刑法上的時效。

（作者系國家土地督察武漢局副專員）