羈押必要性審查制度的適用

適應人權保障需求，修改后的《刑事訴訟法》對羈押必要性審查做了專門規定。這一規定可以在很大程度上解決目前存在的久押不決問題，但也可能因此弱化了懲罰犯罪的需求，如何實現兩手抓，是貫徹落實羈押必要性審查制度的精髓。本文以當事人和解制度為切入點，希望通過探討可適用當事人和解制度案件的羈押必要性審查問題，探索這類案件適用羈押必要性審查制度的方式。

一、羈押必要性審查制度與當事人和解制度

羈押必要性審查制度是修改后的刑事訴訟法規定的一種程序審查制度，其目的是為保障刑事訴訟程序公正開展；當事人和解制度也在修改后的刑事訴訟法的特別程序中有所規定，這一制度是解決糾紛問題的新探索。理解二者間的聯系是正確適用修改后的刑事訴訟法的前提，也是探索羈押必要性審查制度的新途徑，下面簡要陳述一下二者的內涵。

（一）羈押必要性審查制度的創建

羈押必要性審查包括對已決羈押的審查與未決羈押的審查，其中對未決羈押必要性的審查能夠保障訴訟公正、高效進行。未決羈押必要性審查，是指有權機關對犯罪嫌疑人、被告人在生效判決做出以前的整個訴訟過程中是否存在限制或剝奪人身自由的必要性進行審查和判斷，并做出是否羈押的決定或建議，包括決定適用羈押措施的必要性和在押期間繼續羈押的必要性。

羈押必要性是一個變量，在決定羈押后，會隨著訴訟進程有所變化，或大或小，或有或無，這就需要構建捕后羈押階段的審查機制。對未決案件的羈押必要性進行審查，是實現羈押制度應有價值的有力保障。我國修改后的刑事訴訟法第93條規定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在10日內將處理情況通知人民檢察院。這一規定一方面明確了人民檢察院對未決案件的羈押必要性進行審查的階段，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，判決生效前的這段時間；另一方面落實了啟動羈押必要性審查制度后的程序推進方式，即有關機關必須在10日內將處理結果通知人民檢察院，這防止了審查結果有名無實。如何實現羈押必要性審查制度創建的初衷，需要首先明確審查標準，下文進行進一步探討。

（二）當事人和解制度規定的初衷

當事人和解是指“在刑事訴訟程序運行過程中，被害人和加害人（即被告人和犯罪嫌疑人）以認罪、賠償、道歉等方式達成諒解后，國家專門機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的一種案件處理方法。即被害人和加害人達成一種協議或諒解促使國家機關不再追究刑事責任或者從輕處罰的一種制度。”[1]這一制度被制定之前，傳統的刑事司法理念認為犯罪主要是對整體社會秩序的破壞，需要由國家完全壟斷對罪犯的懲治，被害人基本淪落為案件的證人，無法在刑事訴訟中獲得應有的補救。二十世紀四十年代，德國人漢斯·約阿希德·施奈德說：“受害人在犯罪與預防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體。不能只強調罪犯的人權，而且要充分地肯定和保護受害人的人權。”這一觀念的首次提出，引起了理論界與實務界的反思，逐漸形成了當事人和解制度。

我國修改后《刑事訴訟法》第277條及《刑事訴訟規則》第510條規定了可以適用當事人和解制度的公訴案件范圍，這是在實踐積累中總結出的經驗，一方面用當事人和解的稱謂區別于刑事和解的稱謂，防止產生不必要的誤解，另一方面明確了部分案件可以通過和解形式解決刑事糾紛，這既是維護受害人合法權益的需求，也是保障加害人人權的有效方式，因此，可以此為切入點探討羈押必要性審查標準。

二、以當事人和解制度為視角審視羈押必要性的理論基礎

當事人和解制度與羈押必要性審查制度作為修改后的刑事訴訟法及新刑事訴訟規則的規定，從不同的側面體現了尊重和保障人權原則。二者在理論上具有一定的關聯性，所以我們可以從當事人和解的視角審視羈押必要性的標準。

（一）二者均滿足了“尊重和保障人權”的要求

將“尊重和保障人權”明確寫入修改后的刑事訴訟法，即是社會主義法律性質的重要體現，也有利于進一步貫徹和執行這一憲法原則。此次刑事訴訟法修改，增加了許多體現“尊重和保障人權”精神的規定，其中對羈押必要性審查制度的規定及對當事人和解制度的規定都是對“尊重和保障人權”精神的重點描繪。

羈押必要性審查制度旨在保障犯罪嫌疑人和被告人的人權，這一制度的建立使未決羈押真正成為一種程序性措施，防止將逮捕措施演變成變相的預期刑罰，使刑事訴訟順利進行的同時，最大限度地減少對犯罪嫌疑人和被告人人權的侵害。而當事人和解制度則可以更好地維護被害人的權益，改變了以往將被害人冷落一旁，在刑事訴訟中無法行使其應有權利的狀態。這兩者從不同的側面保障著刑事訴訟參與者的人權。因此，從“尊重和保障人權”角度看，羈押必要性審查制度與當事人和解制度具有內在統一性，以其中之一為視角，能夠準確闡釋另一制度的精髓。

（二）二者統一于公權與私權的界分

公法與私法是以保護權益的不同為標準進行的劃分，公法的存在以保護公眾利益和維護社會秩序為使命，而私法存在的意義更多在于保護個人的利益不受侵害。不同的使命決定了二者調整的社會關系的范圍不會相同，但是，“公法與私法的博弈并不僅是個靜態均衡的過程，還是個動態均衡過程，是隨著社會環境改變的。當某種公法調整的犯罪行為的社會危害性和人身危險性降低，公法就不應再繼續進行調整，而應將公權還原成私權。因此，公法與私法之界限從某一時間點來說是確定的，但是放在整個歷史發展的過程中，卻是不確定的。法律要想在調整人們社會生活中發揮其應有的作用，就必須打破公法與私法僵硬的界限并為兩者留有可調整的空間。”[2]西方法治社會也認為，公法與私法間應有一定的可調整空間，因為國家作為守夜人，有保護個人權利的義務。犯罪行為首先侵犯的是個人權利，國家為了履行職責而懲罰犯罪，當然應當首先考慮最大限度維護被害人的利益。這期間必然存在公法與私法的交叉，需要國家行使公權力的同時允許私權間的自愿調整。

《新刑訴法》第277條及《新刑訴規則》第510條規定了當事人和解制度的適用范圍，這意味著一些糾紛應處于公法與私法之間，有當事人自愿和解的空間，實踐中適用當事人和解制度不僅合理而且可行。另外，《人民檢察院審查逮捕質量標準》第6條規定因鄰里、親友糾紛引發的傷害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人賠禮道歉、賠償損失，取得被害人諒解的，可以認為沒有逮捕必要。這一規定，從實踐角度肯定了私權介入公權的范圍和效力。這些規定，一方面肯定了公權與私權存在交叉并可相互調節的界限，另一方面從制度上規定了解決這類案件的規范標準。這意味著，從當事人和解角度探討羈押必要性審查制度有其理論依據與實踐可行性。

（三）二者追求同一效果——實現“納什均衡”

“納什均衡”是指所有參與人的最優戰略組成，也就是說，給定別人戰略的情況下，沒有任何單個參與人有積極性選擇其他戰略，從而沒有任何人有積極性打破這種均衡。刑事訴訟領域的“納什均衡”便是在保證犯罪人受到應有制裁的同時，最大限度地保障當事各方的訴訟權益，使社會處于穩定狀態的前提下激發出其最大的活力。我們應意識到，刑事訴訟是一個動態變化的過程，捕前證據收集時間緊張，很多情節性證據會隨著訴訟的推進而改變，所以需要對羈押必要性進行及時的審查，以實現刑事訴訟領域的“納什均衡”。

在對羈押必要性進行審查時，我們必須遵循比例原則與控權原則。在當事人和解制度中，我們的規定也需要考慮兩方面的效果：一是不能損害公眾利益，避免犯罪嫌疑人或被告人以錢買刑；二是要防止被害方變相敲詐嫌疑人、被告人。這些規定都指向刑事訴訟領域的“納什均衡”，因此，可以從當事人和解制度中探索羈押必要性審查制度。

三、以當事人和解制度為視角審視羈押必要性的現實可行性

當事人和解制度與羈押必要性審查制度不僅在理論上有一定的關聯性，從當事人和解制度角度審視羈押必要性審查制度同時具有現實可行性，具體表現如下：

（一）當事人和解制度需要進行事后審查，這是羈押必要性審查制度的功能體現

羈押必要性審查不同于逮捕必要性審查，對逮捕必要性進行審查時的標準是看行為人是否有相應的社會危險性，而對羈押必要性進行審查時則側重考查行為人被羈押后，是否降低了社會危險性或出現了可改變羈押狀態的新情節，使其沒必要處于繼續被羈押的狀態。因此不能完全套用逮捕必要性標準來進行羈押必要性審查，也不能以改變逮捕狀態而否定曾經的逮捕必要性審查結論的正確性。

羈押必要性審查制度具有事后審查的功能，與此相適應，當事人和解制度具有對羈押必要性進行事后審查的需求，因為當事人間的和解可以發生在刑事案件發生后至刑事訴訟進程中的所有階段，對于符合當事人和解條件的案件雙方當事人都有可能達成和解協議。但這一協議并不能代表訴訟的最終結果，因為其間《可能存在當事雙方的反悔、嫌疑人或被告人一方以錢買刑的行為、被害一方的變相敲詐行為等，因此需要經過第三方的審查，實現刑事訴訟領域的“納什均衡”。這意味著，一方面，對羈押必要性進行審查能夠實現當事人和解制度追求的實質目的；另一方面，當事人和解制度也幫助實現了羈押必要性審查制度的事后審查功能。因此，從當事人和解角度審視羈押必要性審查制度具有現實可行性。

（二）當事人和解可減輕加害方社會危險性，這是羈押必要性審查時的參考因素

據修改后《刑訴規則》第518條規定雙方當事人在偵查階段達成和解協議，公安機關向人民檢察院提出從寬處理建議的，人民檢察院在審查逮捕和審查起訴時應當充分考慮公安機關的建議，人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。這一規定意味著，當事人達成和解的案件，具有從寬處罰的法定依據，因此可以在一定范圍內不適用逮捕措施。但究竟為何可以從寬處罰，以及在何范圍內可以不適用逮捕措施，則并沒有明確規定。

對此，我們可以參照逮捕必要性審查標準來進行探討，修改后《刑事訴訟法》第79條列舉了逮捕審查的條件，這些內容雖然不是羈押必要性審查的標準，但其一方面體現了嫌疑人或被告人具有一定的社會危害性，另一方面體現了無法適用其他措施代替逮捕措施。對于當事人和解類案件，如果刑事雙方已達成和解協議，則嫌疑人或被告人的社會危害性有所降低，因此有改變羈押狀態的前提。所以，以當事人和解制度為視角審視羈押必要性制度具有現實可行性。

（三）當事人和解可保障訴訟程序順利推進，這是羈押必要性審查制度的目的追求

之所以認為當事人和解制度可保障訴訟程序順利推進，因此可改變羈押狀態，是因為首先，當事人和解有利于對加害人的再教化，可以避免加害人的犯罪標簽化，因此加害人有真心達成和解協議的心愿。在和解協議中加害人會付出一定的經濟代價，因此，其有“會受到從寬處罰”的預期，在客觀上會促進訴訟程序順利進行，有可改變羈押狀態的前提。

其次，當事人和解能夠滿足受害人的報應情感，有利于實現受害人的賠償心理，同時也符合受害人的利益預期，因此，受害人能夠接受公訴機關對加害人的從寬處理結果，訴訟活動也會因此順利推進。

最后，當事人和解案件能夠適用除羈押措施以外的其他強制措施。因為修改后的刑事訴訟法對取保候審、監視居住等強制措施的規定進行了很大改動，并明確將監視居住制度定位為逮捕制度替代措施。這一規定擴大了當事人和解案件中對加害人的處理方式，在客觀上保障了訴訟的順利進行。

總之，當事人和解案件的矛盾焦點已不僅集中在加害人的刑事責任問題上，通過經濟和解手段，當事人間的糾紛得到了部分化解，即使是外地人，也不會因此而逃避處罰，因此，并不具有非羈押不可的緊迫性。所以，當事人和解類案件可以實現羈押必要性審查制度的目的追求：減少羈押。從當事人和解制度角度審視羈押必要性審查制度具有現實可行性。

四、從當事人和解角度尋找羈押必要性審查制度適用的標準

羈押必要性審查制度是對未決羈押的監督，他應適用于所有羈押案件，但為探索羈押必要性審查制度適用的精髓，本文僅以當事人和解類案件為切入點，以期尋找到羈押必要性審查制度適用的內在規律。

（一）因當事人和解而減輕行為人社會危害性的案件可在羈押必要性審查時改變羈押狀態

因當事人和解而減輕了行為人的社會危害性的案件，可以改變羈押狀態，這是對羈押必要性進行審查時的考察的實質性因素之一。認定行為人社會危害性是否降低，可以從以下幾點出發：首先，要考慮犯罪嫌疑人或被告人的主觀惡性，即其是否為初犯、偶犯，平時的一貫表現等，如此次為初犯，并且平時沒有惡劣表現，則達成和解協議后原則上可改變羈押狀態；其次，要考慮犯罪嫌疑人或被告人在犯罪中的作用，即其是否為主犯，是否有預備、未遂或中止等情節，如其在共同犯罪中并非主犯，或有預備、未遂、中止等情節，則達成和解協議后原則上可改變羈押狀態；再次，要考慮犯罪的性質，即是故意犯罪還是過失犯罪，對于當事人和解制度中規定的過失犯罪，如已達成和解協議，則原則上可改變羈押狀態。

綜上，對于已達成和解協議的案件，要從主觀惡性、犯罪中的作用以及犯罪性質三方面考察行為人的社會危險性是否降低，如得出肯定答案，則可以此為依據在進行羈押必要性審查時改變羈押狀態。

（二）因當事人和解而保障訴訟順利進行的案件可在羈押必要性審查時改變羈押狀態

對于可以適用當事人和解制度的案件，因當事人之間和解協議的達成，可以在一定程度上保障訴訟的順利進行，因為當事人和解可以實現對加害人的再教化，也可以在一定程度上平復被害人受到的傷害。在此需要進一步明確的是，因當事人間和解協議的達成而保障訴訟順利進行的案件是以行為人社會危險性降低為前提的。在此種情況下，我們便可通過羈押必要性審查制度考察是否可以改變羈押狀態，具體審查內容可包括如下：一是加害人真誠悔過，并主動提出和解。因為只有這樣才可以給加害人從寬處罰的機會，才可以讓加害人有受到從寬處罰的預期，從而主動配合訴訟順利進行。二是有適用其他其代替性措施的余地。對羈押必要性進行審查后，是否能適用其他替代性措施是能否改變羈押狀態的前提，如果無法對加害人采取其他非羈押措施，則根本沒有改變羈押狀態的前提。

綜上，對于已經達成和解協議的案件，在進行羈押必要性審查時，要從加害人是否主動和解及是否可適用其他替代性措施為前提，考慮訴訟是否能順利進行，如得出肯定答案，則可以此為依據在進行羈押必要性審查時改變羈押狀態。

（三）一些案件即使當事人達成和解協議也不能在羈押必要性審查時改變羈押狀態

從以上兩點我們可以看到，對達成和解協議的案件，在進行羈押必要性審查時，有很大余地改變羈押措施。但并不是所有達成和解協議的案件都必然改變羈押措施，因為當事人和解案件中和解協議的達成不能與改變羈押狀態劃等號，真正決定改變羈押狀態的實質因素是行為人的社會危險性降低并且不會影響訴訟的順利進行。二因素是遞進關系，即達成和解協議后，行為人的社會危險性降低是進一步考察是否可以改變羈押狀態的基礎條件；對達成和解協議后，能夠保證訴訟順利進行的情況必須以行為人的社會危險性降低為前提，否則即使證明訴訟能夠順利進行，也不可改變羈押措施。

因此，我們在進行羈押必要性審查時，需要明確如下即使達成和解協議，也不能改變羈押狀態的情況：一是達成和解協議的案件必須是可以適用當事人和解制度的案件，因為這類案件侵害的主要是個人法益，通過和解能夠真正降低行為人的社會危害性，而其他案件通過和解并不能保證降低行為人的社會危害性（如尋釁滋事類案件），因此不能以此為依據改變羈押狀態。二是達成和解協議的案件，如僅僅能夠保障訴訟進行，而沒有降低行為人的社會危害性（如行為人以錢買刑的情況），則不可以此為依據改變羈押狀態。

四、結語

羈押必要性審查制度的建立，一方面提高了刑事訴訟的效率，另一方面實現了被羈押人的人權保障功能，因此，此制度是刑事訴訟法進步的重要體現。為理解這一制度的精髓，正確適用這一制度，本文以當事人和解制度為切入點進行分析，認為羈押必要性審查制度與當事人和解制度具有內在的關聯性，適用通過當事人和解制度的案件既可在一定程度上保障訴訟的順利進行，也可在一定程度上降低加害人的社會危害性，這兩個情節是羈押必要性審查時需要考察的精髓，可以此為基礎，考慮改變羈押狀態。

注釋：

[1]陳光中：《刑事和解的理論基礎與司法適用》，載《人民檢察》2006年第10期。

[2]童春榮，徐偉：《刑事和解的法理依據》，載《山西警官高等專科學校學報》2012年第2期。