創意產業的版權危機及解決路徑

本文通過對創意產業本質內涵與運作規律的探討，以及通過對創意產業與現行版權制度的沖突分析，認識到創意產業本身并不是傳統版權的范圍擴張，而是生產關系的整體升級，那么化解版權危機的重點就不在于新權利的認可或限制，而在于新生產關系之下的利益重構及其權利實現。

創意產業是文化產業在新經濟與新媒體時代產業升級的產物，它所蘊含的全新運作方式與現行版權制度的基本原則相沖突，其根源是創意產業內部的矛盾性。雖然歷史上文化產業的每一次產業變局都會引發版權法律制度的調整，從而確立新的產業利益平衡，但創意產業版權危機具有特殊復雜性，傳統的危機解決辦法難以奏效，因此必須深入到創意產業的內部規律和版權制度的演進脈絡，才能尋求化解新版權困境的正確路徑，為進一步夯實創意產業的制度基石奠定理論基礎。

創意產業中的融合文化

創意產業首先是作為發展經濟和增強文化實力的政策術語被提出并被廣泛接受。因此，創意產業的定義并不穩定，全國各地政府因發展階段不同，對創意產業有著不同的理解與表述。另一方面，作為理論術語的創意產業隨著學術研究的深入逐漸形成較為清晰的含義。“創意產業”被用來指代一種與傳統文化產業相區分的新經濟形態，即由創意群體（包括藝術家和消費者）圍繞創意內容的互動傳播而產生的經濟活動，這與傳統文化產業單純依靠集中化工業生產的模式有本質不同。創意產業首先是“新經濟”的重要組成，因此它同樣以信息社會為運行基礎，由網絡基礎設施和實現連接性與交互性的軟件應用組成，這些“自由技術”削弱了壟斷組織及其高成本結構，引導了一個文化豐富、充滿選擇的時代。其次，創意產業的生產方式以去中心化的集體生產為特征，創意者既是生產者又是消費者，創意內容在互動傳播過程中被生產并實現價值。也就是說，雖然文化產業和創意產業都以“創意”為核心資源，但在創意產業中，“創意的產生、分布、消費和使用已經有了很大的不同。”公民個人同企業一樣成為創意產業商品與服務的價值生產者和價值傳播者。正因如此，以“公民―消費者”為基礎的“創意公民”社會被視為創意產業的基本社會架構。在創意產業中，普通個人的創造才能和創意行為獲得了與傳統文化產業中資本、技術一樣的重要性。詹姆斯·凱瑞上世紀70年代提出與“傳遞觀”相區別的傳播“儀式觀”，即“傳播不是一種告知信息的活動，而是共同信念的表達。”創意產業的產業生態無疑使傳播的儀式觀得到彰顯，即傳播成為雙向的文化共享過程，傳播主體的受傳二元對立因此消解，每一個主體都是傳播的參與者，傳播行為成了人們共同參與、共同體驗和共同建構的“儀式”。新文化結構還催生了新經濟模式，用戶的積極性變得有利可圖，Web 2.0網站依靠用戶自主生成內容、自主傳播來提升平臺價值，進而獲得增值收益。

另一方面，創意產業并不是對文化產業的徹底顛覆。創意產業雖然在內容供給方面實現了多元化，購買作品的消費者可以通過新技術參與到意義的再生產中，這仿佛回到了傳統社會的文化生產，所有個人包括藝術家和消費者都主動地通過傳播互動來共同生產創意內容，但是絕大多數創意內容要實現商業價值的發掘、推廣與兌現，還需依靠以大媒介公司為中心的產業化運作。也就是說，創意產業是一個復雜的融合體，它是“基于個人才能的創意藝術與基于大眾媒介的文化工業的融合。”創意產業時代雖已降臨，但與以大型出版、傳媒、娛樂公司為代表的大眾傳播方式依然并行不悖，而且文化工業也努力收編、利用和限制粉絲的文化生產力。亨利·詹金斯和馬克·迪耶茲用“融合文化”來概括創意產業文化生產方式構成的混合型與復雜性。在融合文化中，“新媒介和舊媒體相互碰撞、草根媒體和公司化大媒體相互交織、媒體制作人和媒體消費者的權利相互作用。”詹金斯的“參與性文化”與“集體智慧”等重要概念也都是置于融合文化的場域中進行闡釋，參與主體除了新媒體平臺中積極能動的用戶，也包括公司化大媒體中的制作人。大眾傳播體系正在逐漸讓位于一種互動性更強、受眾面更窄或更多點傳送的媒介生態，而這種媒介生態是由大型跨國集團和基層組織之間的一種奇妙融合所控制的。因此，“創意產業”這個概念的意義在于“當媒介生產日益增長的個人的、小規模的、基于項目的概念同文化生產的制度化概念同時出現在文化產業中時，使兩者協調一致”。創意產業的關鍵在于文化生產和消費的融合，以及文化產業中個體創意同大規模生產的整合。

創意產業的版權危機與困境

創意產業自身的混合性在給文化產業注入新生命力的同時，也埋下了版權沖突的根源。借助新技術平臺，任何有想法的公民個人都能參與到文化商品的共同創作中來，并與專業作者平等地互動。這種以全民參與、多樣性、自由平等為特征的新文化生態大大弱化了文化產業千篇一律、單調膚淺、操縱控制等負面形象。然而個體創意與工業生產的融合并沒有看上去的那么相得益彰、融洽無間，融合本身是一個充滿對抗的矛盾體。不論是參與性媒介生產，還是個性化媒介消費，基于個人創意的文化創造與再創造具有更為豐富的意義內涵，它包含了個體表達的自由追求，交往互動的精神滿足。這種對于獨立性和協作性的強調，與商業文化所追求的復制重復、私有壟斷背道而馳。創意產業的內部矛盾表現在版權制度領域，就是創意產業時代的版權危機。

1. 版權制度與創意產業的沖突

版權不同于普通的物質財產權，它的歷史非常短，在近代作為文化產業化的制度工具而出現。因此，其具體形態特征有一定的歷史偶然性，表現為其法律構造中深刻的工業時代烙印。這些時代印記使版權制度與基于新媒體的創意產業生產方式產生巨大的裂痕，突出表現在以下兩方面：

（1）個人創意與“公司本位”法律構造的沖突

參與性文化中的消費者集創作者、復制者和傳播者等多重身份于一身，他們不再是單純的購買者，而是直接成為版權交易的權利主體和義務主體，然而這與版權法的“公司本位”法律構造形成了激烈的沖突。雖然版權法以“鼓勵創作，服務公眾”為宗旨，以“著作權屬于作者”為權屬原則，但從萌芽期的印刷特許權到《安妮法》背后的書商推動，再到針對廣播電視、音像電影等各產業設立的專門權項和強制許可規定等制度擴張來看，現代版權制度的法律構造實際上是一種以激勵投資為基礎的“公司本位”法律構造，版權是“一個專業性權利，即一個機構對抗另一個專業機構的權利”。專業機構有足夠的資金和專業人員來處理版權問題，這為版權復雜性的滋長創造了條件。加之作為無形財產的版權具有邊界模糊等先天缺陷（例如獨創性原則和思想表達二分法的模糊性），導致著作財產權體系雜亂無章，邏輯矛盾的權利束充斥其中，權利的起算點和歸屬關系也各不相同，從而使現行的版權法發展成一項龐雜臃腫的專家法律，普通公眾難以理解和掌握，也有失公平。涉及日常生活的法律如果不能做到清晰明白并具有充分的可預測性，要求個人掌握法律并將任何侵權定為非法，是極不合理的。“如果有什么要改變，應該改變的是現在的版權法而不是公眾行為。”

（2）集體協作與個人主義作品觀的沖突

創意產業的興起使被版權制度所掩蓋的人類文化生產的集體主義本質得以再度彰顯。在前工業社會，文化生產向來是集體的合作和闡發的過程。然而，現代版權制度一個鮮明的時代印記則是與之相反的個人主義作品觀。古代中國與西方均推崇尚古與模仿的集體主義作品觀。現代版權誕生的18世紀正值將作者視為作品主人的個人主義浪漫思潮的產生期，個人主義作品觀經由“獨創性”概念進入法律領域，成為版權正當性來源而被固定在版權法律制度中。“現代人把文學創造力同獨創性等同起來，在很大程度上是浪漫主義時代的遺產。”這一略帶偶然性的制度安排雖然在文化生產的工業化時代發揮了明晰產權、促進分工與交易的作用，但當任何作品都能在新媒體平臺上被即時快速地分享、評論和再創作的時候，特別是當這些分享行為是完全出于被欣賞的愉悅，而無關商業競爭的時候，對文化的“封建私有”無疑成為新媒體文化生產模式的發展障礙。

總之，在創意產業時代，版權法的法律構造會造成對新的不相容的作品類型、傳播目的和創作模式的排擠，使之邊緣化。正如亨利·詹金斯在《融合文化》一書中的中文版序言中所言：

我們關于知識產權的理解所形成的社會背景是，極少有人擁有廣泛傳播的能力，即版權是旨在保護體制化的傳媒制作人的一系列規則。創意產業根本上改變了這種情況。雖然普通個人還需要把相應通俗文化作為他們創造性表達的起點，但他們需要引用和參考的那些內容成了原始素材。媒體制作人會試圖利用已有的法律體系來保護他們對內容的控制。如果法律不反思這個問題，法律就會脫離實際。在需求無法正常獲取的內容方面，還有在努力響應大眾文化共享框架以期溝通傳播他們自己的思想和感受方面，都有越來越多的人越過了法律界限。任何有關知識產權的改革在對保護公民回應周圍世界能力的關注，應該不亞于對保護商業化媒體制作人經濟利益的關注。

例如，“美國《桑尼·博諾法案》將版權保護期延長了20年，但頒布后最初20年只有2%的作品依然具有商業價值。”也就是說，法律為2%的長銷作品及其權利人（往往是大公司）而設計。這在傳統文化產業時代有一定合理性，因為其余98%的作品因為缺乏足夠商業價值而不會被公司出版，難逃被湮沒的命運。然而在創意產業時代，個性化的網民創作與傳播互動會讓許多經濟壽命已終結的文化產品依然有利用價值，他們的非商業性創造最終將與文化產業匯流，創造出新的價值。但因為財產權的限制，這些本不知名的作品難以被個人獲權使用，甚至無法被人知曉。同樣，對于創意產業中的許多草根創作者而言，財產權的保護并不會增加他們的收入，相反，新媒體環境下的免費經濟能夠為他們帶來更多的聲譽和間接收入。創意產業中存在大量不想控制作品傳播權利的創作者，創意產業為他們創造了可能，但工業時代的版權法卻橫插一杠。

2. 創意產業版權危機的化解困境

從歷史上看版權制度并不是一個具有前瞻性和深思熟慮的制度，它總是跟隨產業發展與技術進步而不斷修補。然而創意產業所引發的版權危機與19、20世紀所遭遇的每一次版權變革有本質區別。從音像電影、廣播電視到第一代互聯網產業，這些產業變局引發的版權問題主要是賦權問題，即版權是否需要延伸到新產業領域。這是純粹的法律問題，因而主要靠法律回應，即通過增設如攝制權、廣播電視組織權等新權項以及制定新的強制許可規則等方式就可以有效地恢復產業利益平衡。然而創意產業的版權危機卻沒那么簡單。以參與性、互動性和共享性為新特征的創意產業首先是人類文化生產模式的整體升級，它觸及的是版權制度的私有制、控制權等基本問題，甚至是版權制度的存廢問題。

然而，問題的復雜性還不止于此。因為創意產業內部的雜糅性與矛盾性，即便是按照新生產方式進行大刀闊斧地改革，版權改革方案都會顧此失彼，反過來傷及傳統大媒介公司的利益，進一步激化創意生產與文化產業之間的對抗。畢竟，創意產業的創意生產并沒有完全脫離文化大生產的產業鏈條，傳統大型文化企業至今依然發揮著整合資本與生產的主力作用。法律所應具備的普遍主義要求版權制度改革必須一視同仁，同時兼顧工業化的文化生產與創意文化生產。然而這兩者本身不可調和的矛盾，決定了創意產業時代的版權問題注定陷入困境。創意產業讓原本涇渭分明的兩種文化生產變得難分彼此，“法律規制第一次觸及了普通人的文化創造和分享，并將范圍擴展到了它以前不曾涉及的大量文化和創造領域。”而歷史上維持自由文化和許可文化使用者之間平衡的技術，也因為兩者的分野消除而失靈。

3. 版權危機的市場化解決路徑

本文的目的在于解析創意產業版權危機陷入困境的根本原因，從而探尋化解版權危機的正確路徑。因為具體的解決方案還待后續研究展開，而當前最大的問題在于國內外版權轉型的理論與實踐都存在改革方向的迷失。出于對工業時代版權法修補技術所產生的路徑依賴，人們很容易會采取往常的辦法圍繞具體的權利糾紛設計補救措施。一部分人試圖通過技術來馴服創意產業所產生的失控，“代碼以及架構就是一種法律”，如通過技術手段來重新制造媒介稀缺，或是阻止未經許可的使用；還有人直接呼吁廢除阻礙創意產業發展的腐朽版權制度；另一部分人則針對創意產業本身的混合性，試圖通過修改法律來容納各方利益訴求，甚至附加多元價值觀。然而本文的歷史經驗告訴我們，“技術是人觀念的載體，與同時代生活具有同構性，”限制新技術其實就是壓制人的本性與需求，即是說用舊產業模式扼制新產業模式（創意產業）的發展，更何況也沒有無堅不摧的限制技術。同樣，版權僅僅是通過信息產權化的激勵機制來克服市場失靈的制度工具，版權法不是文化產業的基本法，它作為一部法律不應該也無法承受多元價值甚至善惡觀，因為這樣只會導致其立法邏輯更加混亂，從而使其變得形同虛設。

上述路徑的問題都在于簡單地把版權危機看作是技術與法律問題，這是化解工業時代版權危機留下的慣性思維。正因如此，本文通過對創意產業本質內涵與運作規律的探討，以及通過對創意產業與現行版權制度的沖突分析，認識到創意產業本身并不是傳統版權的范圍擴張，而是生產關系的整體升級，那么化解版權危機的重點就不在于新權利的認可或限制，而在于新生產關系之下的利益重構及其權利實現。創意產業條件下權利實現的關鍵在于解決創意性生產與文化產業生產鏈條的銜接問題。因為兩者的參與者包含了媒介機構、專業作者以及普通消費者與創意者，他們的生產過程通過互動難分彼此，相互融合。在這種情況下，“順服”或者“馴服”創意生產的版權改革都難免顧此失彼，而能夠充分借助公民智慧和尊重私人自治的市場機制改革路徑更符合創意產業的實際。

一直以來，版權法的權利平衡都是從兩個層面來得以實現：法律機制和市場機制。法律機制即權利的初始分配，國家以立法的形式將權利在不同主體之間進行配置。市場機制即權利的再分配，是指權利人以自由協商的形式，通過契約向他人許可和轉讓權利。從版權制度的歷史與現狀看，創意產業時代版權改革的重點不是法律問題，而是市場問題。因為市場機制是從具體的私人利益出發，由私人協商創立的權利關系，對正處于產生發展期的新文化生產方式而言，市場機制是最具效率的權利配置方式。在創意產業的發展實際中，相對居于主導的文化公司一直對普通用戶的創意行為抱有一種非常微妙的心態。這種緊張狀態在《哈利·波特》的粉絲與媒介公司的互動等一系列故事中得到了充分的展示：出版公司支持粉絲使用故事進行開拓性創造，對版權原則的觸碰雙方都視而不見，而電影公司則對粉絲的行為進行了扼殺，媒介公司既想通過參與性文化生產來發掘新的創意價值，又害怕失控而導致利益損失。這種又愛又怕的微妙心態將創意產業版權利益格局的復雜性展現得一覽無遺。很顯然，創意產業需要的是一種更具彈性的版權制度，而市場機制無疑比法律規定更能提供這種“制度彈性”。

具體而言，立法機制應當為市場機制的發揮創立有利環境。法律的普遍主義使其無力關照個體，只能作為規則底線，為市場機制提供基礎保障，盡量縮小干預范圍。針對創意產業文化生產方式與版權制度的沖突，版權法修改應該以確立市場機制基礎即產權的排他性為首要任務。堅持版權的私權屬性，是創意產業生產方式的多元混合決定的，也是財產權的市場功能決定的。一方面，應該設立版權法的登記與續展制度，為排他性設置更清晰的邊界。在網絡化的今天，登記成本已經降到極低，而登記的好處卻大于負擔。同時版權保護期限應當縮短，并設立續展制度。“版權保護應留給愿意承擔續展成本的權利人，而讓其他作品能盡早進入公共領域。”另一方面，應該設立更簡潔的上位權利，重構權利的排他性，解決因子權利的無盡增長而導致的交易成本。如進一步完善《伯爾尼公約》和《羅馬公約》中“公開傳播權”，涵蓋所有公開傳播行為，從而確立版權客體的直接排他性，而不因利用方式不同而不同，從而改變了工業時代版權擴張的混亂，更適應創意時代的文化生產。

在法律機制的保障下，充分發揮市場機制的權利配置功能是創意產業時代版權制度改革最根本的方向。只有充分發揮市場機制中的私人自治，通過促進當事人之間的自由協商，才能創制出最符合市場實際的權利義務關系，實現權利的再分配。具體而言，市場路徑的改革主要包括創建在線版權交易平臺和創新版權交易模式兩方面。

一方面，在線版權交易平臺適應創意產業文化生產版權交易主體多元化、交易規模高頻化的特點，是堅持財產權制度的前提下實現版權許可效率和傳播效率相協調的有效形式。從北川善太郎提出的“版權集市”（Copymart）構想到英國政府正在實施的“版權集成中心”（Copyright Hub），已經形成了有益的理論與實踐。

另一方面，應積極發展以市場創制為基礎的版權集中許可模式與版權公共許可模式，以適應文化生產方式的多元特征。以版權集體管理組織、iTunes和亞馬遜電子書店為代表的集中許可模式，既保證權利人的控制權，又借助集體力量降低了創意產業時代高頻次、多主體版權交易的搜尋成本與協商成本。因此，要根據市場原則進一步推進我國版權集體管理制度改革，淡化政府干預，保證權利人對許可模式和定價機制的決定權和使用者的選擇權。以知識共享（CC協議）、維基百科為代表的公共許可模式雖然具有“去產權化”的表征，同樣以版權私權屬性為前提，只是通過權利釋放機制來適應創意產業環境下分散主體的“微創作”、“集體創作”等文化生產模式，也因此成為許多媒介商業公司征戰新市場的新型競爭策略。所以說，市場效率并非不公正性的來源，市場效率一定程度上能促進公平。真正的不公平源自資本集團通過“市場勢力”對市場規則的控制。

綜上所述，創意產業的版權困境源自創意產業自身所具有的矛盾性。其內部兩種文化的緊張對抗意味著傳統的依靠修改法律來化解危機的硬性方式已經失效。“在可以預見的未來，融合會是一種草率的拼湊關系，而不是一個完全整合的系統”。創意產業時代的版權應當著重采用市場化的解決路徑，由參與主體依靠合同契約和市場規則創制來為創意產業發展提供更具彈性的版權制度環境。這是本文對化解創意產業時代版權困境的啟示。

（作者單位：華東政法大學科學研究院，北京大學現代出版研究所）