芻論“孤兒作品”版權保護的制度建構問題

[摘要]對“孤兒作品”提供版權保護面臨的最重要法律挑戰之一就是制度建構問題。本文在分析國際社會對“孤兒作品”主要立法模式的優缺點，以及相關做法和經驗的基礎上，結合我國現行版權規范，就“孤兒作品”立法模式的選擇、適用的作品范圍、利用作品的條件、法律救濟與限制等制度設計問題進行思考。

[關鍵詞]孤兒作品；版權；立法；制度構建

[作者簡介]陳勇，新鄉學院政法系。

“孤兒作品”，是指版權人界定不明或者難知其下落以致無法授權使用的在版權保護期內的作品。據對世界上最大的書目數據庫World Cat的統計，在3200萬種圖書中，“孤兒作品”占75%。2005年10月，歐盟委員會發布的調查結果顯示，全歐洲的“孤兒作品”圖書有300萬種以上，占全部版權圖書的13%。在英國國家圖書館的1.5億份館藏中，40%屬于“孤兒作品”，而在英國各博物館收藏的照片中，處于“孤兒作品”狀態的占90%，約1700萬幅。

國際社會對“孤兒作品”版權博弈的真正關注肇始于2004年Google公司實施其“阿波羅項目”，該項目已經掃描的圖書中“孤兒作品”達70%，法院認為Google所采取的“孤兒作品”版權政策有悖版權法精神。“阿波羅項目”印證了規范“孤兒作品”版權問題的法律缺失，在國際社會引發了立法浪潮。美國版權局指出，“孤兒作品”是全球性問題，各個國家都有“孤兒作品”的存在，每個國家遲早要思考“孤兒作品”的解決方案。審視我國立法，“孤兒作品”的版權保護尚無完善的法律依據，有必要對相關制度作出更加科學、合理、嚴謹和細致的安排。

一、 “孤兒作品”版權保護的主要立法模式

1.以加拿大為代表的強制許可模式

按照1985年加拿大《版權法》第77條的規定，版權委員會在審查申請者是否履行勤免努力查找版權人的義務，事先提存補償金后，可以授權其使用“孤兒作品”。版權人在許可期限終止的5年內可以申請領取補償金，或者通過訴訟獲得賠償金。1988年，英國《版權、外觀設計與專利法》第57條對作品強制授權使用的規定同樣適用于“孤兒作品”。2012年7月，英國政府在《作品版權保護政策聲明》中，仍然把非專有強制許可作為使用“孤兒作品”的重要原則之一。采用類似立法模式的國家還有日本、韓國、印度等。由于公權力的介入，強制許可省卻了談判交易的成本，又通過提存使用費保護了版權人的利益。但是，強制許可模式增加了版權行政管理機構逐案審查、批準申請的負擔，效率低，同時剝奪了版權人的意思自由表達權利，補償金的標準也不容易正確反映市場供求關系。另外，各國評判勤免努力查找的標準難以協調，在國際版權貿易和司法實踐中會造成立法沖突。

2. 以美國為代表的侵權責任模式

按照《孤兒作品法案》（《美國法典》第17篇第五章第514節）的規定，符合勤免查找標準的使用“孤兒作品”行為仍然構成侵權，版權人復出后，應為其受到的侵害提供法律救濟，但是出于利益平衡目的，又必須對法律救濟進行限制。一方面，侵權責任模式非常肯定地明確了利用“孤兒作品”的侵權性質，厘清了與合理使用、法定許可等制度的關系。另一方面，關于補償限制與禁令限制的規定分別適用于不同的使用目的，不會弱化版權保護的激勵功能，反映了權利與義務相適應的立法原則。然而，侵權責任模式中的勤免查找判斷標準不夠清晰，存在使用者濫用權利的可能性。由于“孤兒作品”的商業價值尚未開發，無法參照市場標準確定“合理補償”，這就賦予法官的自裁量權過大。在侵權責任模式下，訴訟機會和訴訟成本都會增加，使用者面對的法律風險與版權人獲得的法律救濟都具有不確定性。

3. 以芬蘭為代表的中介授權模式

按照芬蘭《版權法》第16條、第26條的規定，對公眾開放的圖書館可根據擴張性集體許可制作其館藏復本并向公眾傳播；如果經過教育部門批準，使用者還可以通過擴張性集體許可利用特定領域中非由版權集體管理組織代理的作品。這種制度還存在丹麥、挪威、瑞典、冰島等北歐國家。雖然中介授權模式免去了使用者承擔的勤免查找義務，但是只適用于版權集體管理制度相當完備的國家。在這種制度中，版權人對集體管理組織的授權行為具有否定權，如果版權人出現并行使此項權利，那么使用者獲得的授權即行終止。中介模式中補償金的轉付也是一個問題，如果版權人不出現，補償金又不返還給使用者，對雙方都顯失公平。目前建立擴展性版權集體管理制度的國家還很少，按此模式解決“孤兒作品”版權問題的前景有待進一步觀察和研究。

4. 以香港為代表的法定許可模式

我國香港特別行政區《版權法》第119條規定，如果作品使用者能夠提供“進行合理查究后，仍然不能確定版權人的身份及聯系方法”的證據，則可以對其未經許可使用作品的行為作免責辯護。對“孤兒作品”采用法定許可模式傾向于促進作品的傳播，由于使用者無需向任何組織和個人申請許可證，降低了授權成本，提高了效率，使用者只需要保存“合理查究”的證據就能夠得到侵權豁免。但是“合理查究”的標準難以量化，使用者本人無法作出確切判斷，有的使用者會忌憚法律風險而放棄利用“孤兒作品”，或者置法律于不顧，濫用法定許可權。如果只是因為“孤兒作品”的版權人身份無法確定或無法與其聯系，就予以法定許可使用，是否符合《伯爾尼公約》提出的權利限制設置的“三步檢驗法”規定也值得商榷。

5. 以歐盟為代表的折中許可模式

2012年9月，歐盟頒布《孤兒作品指令》，規定為滿足公益性需要的圖書館、檔案館等機構在勤免查找版權人而不獲的情況下，可以向版權集體管理組織提出使用申請，提存補償金并獲頒許可證，版權人出現后，作品的“孤兒”狀態即被解除，由版權集體管理組織向其支付補償金。為此，歐盟委員會正在建設權利許可中心（RCC），打造ARROW、MILE等權利管理系統平臺，整合歐盟成員國的版權信息資源，解決版權人查找、授權、補償金結算等問題。歐盟采用的“協會代表+行政強制”授權模式，作為折中方法，結合了多種立法優勢，較為合理，尤其是對適用主體作了明確限定，照顧了公共利益。但是，這種模式的運行不僅要花巨資建立和維護作品信息數據庫等硬件設施，而且還要有行政性授權組織制度、健全的版權集體管理制度，以及版權補償金、公共借閱權等法律制度與司法協助體系的配合。在折中模式中，版權清算費用較高，如果沒有政府的投入和其他途徑的經費來源，博物館、圖書館等公共文化機構難以支付得起。

二、我國現行相關法律制度的主要不足之處

1.整體上缺乏完善的法律依據

對“孤兒作品”的使用，既不屬于合理使用、法定許可的范疇，也非傳統意義上的授權許可，需要用新的版權法律制度予以規范。我國法律中沒有“孤兒作品”的概念，相關的條款是《著作權法實施條例》第13條、《著作權法》第19條和《繼承法》第32條，但是并沒有就“孤兒作品”的范圍、認定標準和授權程序，使用性質與規則，以及經濟補償與法律責任限制等問題進行明確規定。2012年7月，國家版權局在《著作權法》（修改草案第二稿）第26條設置了學術界稱之為的“孤兒作品”條款，涉及作品范圍、使用條件（盡力查找、提存使用費）等問題的原則性規定。這些內容都需要“國務院著作權管理部門另行規定”，否則，不具有實際的可操作性，只能流于形式。國際知識產權聯盟針對我國《著作權法》（修改草案第二稿）第26條的規定指出，“另行規定”的說法，使人們覺得關于“孤兒作品”條款的實施尚待時日，令我們深感關切。

2. 涉及的作品范圍不夠全面

《著作權法實施條例》第13條規定，原件的所有人可以對“作者身份不明的作品”行使除署名權之外的版權。一方面，由于沒有對“作者身份不明”的含義進行界定，因此容易同“匿名作品”相混淆。實際上“匿名”只是作者合法行使署名權的一種方式，并非其身份真的無法確定，通過出版社等途徑就能核實其身份。除匿名外，作者以筆名、假名等署名方式發表作品，都可能出現所謂“真實身份不明”但是卻可以得到核實的情況。另一方面，該條款是將原件的所有人可以找到，能夠行使版權作為授權前提條件的，但是如果原件所有人的身份也無法確定，或者身份確定卻無法聯系時，應該如何使用該作品呢？“孤兒作品”版權問題的瓶頸是“無法聯系版權人”，把“無法聯系版權人”的作品排除在“孤兒作品”之外，是不合邏輯的。

3. 未能適應技術發展的新形勢

《著作權法實施條例》第13條將原件所有人視為除作者之外的與作品關系最近的人。在傳統技術條件下，“原件”的所有人適用于特定類型的作品，如手稿、美術作品、攝影底片等。在數字技術條件下，“原件”的概念與存在形態發生重大變化。一方面，“原件”同“復制件”很難通過質量的差異得到區分，這樣“原件的所有人”往往無法確定。另一方面，《著作權法實施條例》第13條對作品原件屬性的規定，限制了該條件對網絡作品的適用，使許多“身份無法確定”或者“身份確定但聯系不到版權人”的既無原件又無原件所有人的數字作品無法被囊括其中。

4. 導致作品界線的模糊與混亂

按照《著作權法》第19條、《繼承法》第32條的規定，自然人作者去世之后，或者以法人或其他組織為作者身份的權利主體發生撤銷、合并、終止等情況而又無版權繼承者的作品，版權財產權歸國家享有。既然歸國家享有，就是“有主作品”，不屬于“孤兒作品”討論的范疇。但問題是，這種規定導致“國家享有版權”的主體虛化，因為我國法律從未對這類機構予以明確，其性質、職責更是無從定位，現實中沒有哪個主體行使和保護“國家”的版權，國家也沒有對所謂“國家享有版權”的作品版權進行登記和信息公示制度。這種規定模糊了“孤兒作品”和“公有領域作品”的邊界，使人們誤認為原本由“國家享有版權的作品”屬于“孤兒作品”，即便能夠分清“國家享有版權的作品”與“孤兒作品”，使用者也不知道應該通過何種程序向何種機構申請授權。

三、“孤兒作品”版權保護的制度設計

1. 立法模式的選擇

在我國，對“孤兒作品”的立法模式問題存在爭論，分歧較大。法定許可模式不利于對版權人報酬權的保護，這從“報刊法定許可”等制度的實施效果就可窺見。中介許可模式、強制許可+中介許可模式必須建立在完善的版權集體管理機制之上，而且需要相關法律制度與司法體系的配合，并不適合我國現行法制建設。侵權責任救濟模式雖然有較高的授權使用效率，但是會促進使用者頭腦中不認真履行勤免查找義務意識的增長，還要以懲罰性賠償制度為支撐，訴訟機會增加，司法成本較高。強制許可模式的授權效率雖然相對較低，但是補償金的事先提存有利于版權人利益的保障，公權力的介入也對使用者濫用“孤兒作品”使用權的行為構成約束。我國對“孤兒作品”宜采取強制許可立法模式，配套制度和操作規則要細化，如公示被許可使用的“孤兒作品”信息，設置許可使用期限，規定使用費的提存、支付程序等。

2. 適用的作品范圍

由于將無版權繼承者的版權歸國家享有的規定存在授權主體虛化和“孤兒作品”與“公有領域作品”不易區分等問題，加之此類作品被使用后并未出現由代表國家利益的組織主張權利的實際情況，該項制度的存在已無實際意義，建議將無版權繼承者的作品歸入公有領域，為社會共享。我國《著作權法》（修改草案第二稿）第26條將“未發表作品”涵蓋于“孤兒作品”體系，這種立法與《伯爾尼公約》的精神不符，因為該公約規定權利限制條款針對的都是“已發表作品”。如果把“未發表作品”包括在“孤兒作品”之中，就會對版權人享有的“發表權”構成不合理限制，不符合權利限制設置“三步檢驗法”的規定。所以，應將“未發表作品”排除在“孤兒作品”之外。對于攝影作品等特定類型的作品，由于作者很少直接署名，更具備可能成為“孤兒作品”的條件。但是，對這樣的作品是否納入“孤兒作品”范疇存在矛盾。一方面，若武斷地認為其是“孤兒作品”，則會影響版權人的自我授權活動。另一方面，如果將其排除在“孤兒作品”之外，又必然與社會對這類作品的大量需求形成抵觸。對于這類作品，應在制度上作出專門的區別于其他類型作品的特殊設計。

3. 利用作品的條件

勤免查找版權人是使用“孤兒作品”最重要的前提條件，而勤免查找標準的制定是一個全球性的立法難題。我國以成文法而非案例法為立法傳統，對勤免查找應采用以“列舉式”為主導的立法思想，同時制定相關的評價原則，保證“列舉不全”情況下的適用彈性。勤免查找的可能途徑有：直接聯系版權人或者作品出版單位；在相關網站公布擬使用作品的信息；向版權信息庫提出查詢版權人的申請；通過版權集體管理組織、版權代理公司、版權登記機關，以及國家版權行政管理機關或其授權機構查詢版權人；在全國性報刊上登載查找版權人的公告。以上查找方法應是“并且”而非“或者”的關系，使用者要窮盡所有列舉的查找方法才能被認為是符合勤免查找的標準。除勤免查找外，使用者應向授權機關提供“孤兒作品”具有“不可替代性”的證明，同時要繳納使用費。勤免查找的標準應具有差異性，可以根據“孤兒作品”的不同類型，或者營利性、非營利性、演繹性等不同性質的使用分別制定。勤免查找的標準還要具有合理性，即美國版權局提出的“最佳行規”概念，既要達到要求勤免查找的法定目的，又不能過重地增加使用者的查找負擔。比如，要求使用者采用類似刑偵的手段查找版權人就不合適。

4. 法律救濟與限制

“合理補償”的標準應以版權人的實際損失或者使用者的實際收益為限度，不應將法定賠償金包括其中。補償金標準的制定還要參考被使用“孤兒作品”的類型、使用目的，以及作品的市場價值等因素。對非營利性的圖書館、博物館、教育組織應適用“公益免責原則”，豁免補償責任。如果像英國相關法案那樣賦予圖書館、博物館等機構以較高的經濟補償義務，對公益事業將是“極具毀滅性的”。版權人主動現身或者被找到后，補償原則不再適用，除合理使用、法定許可等情形外，應適用授權使用規則來處理相關的法律責任問題。補償金要事先提存，由專門機構管理，規定在超過一定期限后由于各種原因無法向版權人轉付的，納入社會公共基金統一管理使用。臨時救濟禁令的法律效力不及對“孤兒作品”進行非商業性的改編、重寫、翻譯等增加新的原創價值的演繹性使用行為，當使用者支付補償金后，應允許其繼續使用作品，并對演繹作品享有版權。同時還要制定懲戒制度，對不履行勤免查找義務、不向版權人支付補償金的行為進行威懾和打擊，保護“孤兒作品”版權人的利益。