雙頭董事會PK海航或勝

上海九龍山旅游股份有限公司（600555）2013年1月9日和1月10日相繼發布了第五屆董事會第29次（由陳文理等人組成）和第30次會議（由李勤夫等人組成）決議公告，九龍山“雙頭”董事會矛盾激化。前者是持股13.77%的新大股東海航置業控股集團，以召開臨時股東大會的方式，通過免去李勤夫、楊志凌、沈焜、徐海寧董事職務和王世渝獨董職務，以及選聘陳文理等為董事的議案而形成的新董事會；后者則是由原大股東平湖九龍山海灣度假城休閑服務有限公司主政下的舊董事會。

九龍山的新老“東家”海航置業和平湖九龍山分別聲明，否認對方董事會的合法性。平湖九龍山援引《合同法》第60條規定和雙方的約定認為，其與海航置業之間的股權轉讓合同未完全履行——海航置業在付清全部股權轉讓款之前，無權召集臨時股東大會并要求改選董事會，因而新董事會及其決議無效。而海航置業則認為，作為適格股東，根據《公司法》、《上市公司股東大會規則》及九龍山公司章程的規定，有權召集臨時股東大會改選董事會，因而新董事會及其決議的有效性不容置疑。“雙頭”董事會究竟孰是孰非，這需要正本清源。

海航置業股東權利不容剝奪

股權轉讓協議是平湖九龍山（轉讓人）與海航置業（受讓人）簽訂的，根據合同相對性原理，合同中對于股東權資格的約定，其效力只能約束合同雙方，平湖九龍山只能依據該合同要求海航置業給付對價并承擔違約責任。作為合同糾紛的第三方即上市公司九龍山，不應該也不能援引前述約定來限制任何適格股東的股權行使，除非上市公司章程中有此類限制性條款。也就是說，平湖九龍山與海航置業的條款均是合同雙方當事人約定的，屬于任意性規范；海航置業根據《公司法》 和《上市公司股東大會規則》擁有的股東權則是強制性規范。股權轉讓合同約定肯定不能對抗法律法規的強制性規定。

需要指出的是，任意性規范與強制性規范的理解與適用有兩個重要原則。其一，前者是可更改的或有彈性的，后者不可更改、缺乏彈性；其二，兩者如果發生沖突，強制性規范優先適用。平湖九龍山不能引用《合同法》“當事人應當按照約定全面履行自己的義務”，繼而認定海航置業因未履行雙方簽訂的股權轉讓協議條款的內容，就失去召集臨時股東大會并要求改選董事會等股東權利。

其實，海航置業是否真的履行義務支付了滿足股東資格應具備的對價，對此案并不重要，因為這屬于債權債務契約安排；即使有糾紛，也不影響海航置業召開臨時股東大會等權限的行使。海航置業股東資格最有力的證明在于，中登上海分公司2011 年 5 月 25 日為雙方股票的轉讓辦理了過戶登記手續，從那一時點開始，海航置業的名字經合法程序已經出現在了股東名冊上。

更重要的是，根據公司法理，公司治理法律制度在設計圍繞公司治理各環節形成的法律關系體系時，分為內觀與外觀主義兩部分——凡涉及公司內部事務或內部主體法律關系，包括交易法律關系（平湖九龍山與海航置業之間的股權轉讓關系），屬內觀主義范疇；而涉及公司外部事務，如善意第三人的利益訴求及社會公共利益等形成的法律關系，屬于外觀主義范疇。內觀主義不能對抗外觀主義。新老股東之間的股權轉讓糾紛的解決與否，并不影響海航置業基于其法定股東的權利，召集影響全體股東尤其是中小投資者利益的臨時股東大會決議的形成及效力。

司法救濟尷尬 監管部門當有作為

那么，為何海航置業召集臨時股東大會如此不順？這與我國有關上市公司仍在位董事會、監事會拒絕股東召開臨時股東大會時，外部股東召集臨時股東大會之法律法規、公司章程方面的救濟制度安排仍存缺陷有關。

《公司法》將臨時股東大會召集事由定為由法律和公司章程共同規定。問題是，大多數上市公司對公司章程沒有足夠重視，條款設計幾乎是格式化的，或照搬照抄，當出現本案類似問題時便手足無措。可見，對諸如臨時股東大會召集人、召集事由、召集程序、召集費用承擔等方面的問題，應在公司章程里根據公司自身特色進行明確、科學安排。

值得一提的是，《公司法》雖然規定股東可以自行召集股東會，但會議開了，決議也做了，原董事會“不挪窩”，怎么辦？唯一辦法似乎是“打官司”，但司法救濟效率實在不適應經營信息瞬息萬變的上市公司運作要求。所以改進的路徑應該是：細化、明確《公司法》等法規關于召開股東會的規則，加大原董事會、大股東或實際控制人“拖延交權”的機會成本或懲罰力度。

外部股東召集臨時股東大會制度所存缺陷彌補之前，上市公司的監管部門尤其是行政機構部門應有所作為。

首先，證監會可憑借授權，先行制定部門規章，細化或完善打破股東僵局的規則，使糾紛解決盡量有法可依。其次，應從維護廣大中小股東利益角度，積極斡旋當事各方，盡快化解矛盾或風險。最后，證監會在上述類似案例中不應居于被動，或將球完全踢給法院，即使如今已經進入訴訟程序，證監會可憑借其專業和監管便利，積極主動協調或協助司法機構解決問題。

（第一作者系南開大學法學院教授）