跨國并購國家安全審查制度研究綜述

摘 要：跨國并購是企業獲取國外資源、市場以及謀求擴張的重要外國直接投資工具。同時，剛結束的十八屆三中全會公報重點指出“國家安全”的戰略性意義，不禁使人重新將跨國并購和國家安全兩者聯系起來。長期以來，跨國并購國家安全審查制度的研究在法學界炙手可熱，本文從不同國家出發，系統性的回顧了國內學術界關于跨國并購國家安全審查制度的研究成果。

關鍵詞：跨國并購；國家安全；審查制度

一、背景介紹

我國的跨國并購國家安全審查制度起源于2006年8月8日由六部委聯合發布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》，目的是防止通過引進外國投資者導致國有財產的流失，例如國有品牌的消失?？鐕①忂^程中涉及的國家安全審查準確而言為“國家經濟安全”，采用“國家安全審查”這一定義最具代表性的國家為美國，因為“國家安全審查”這一措辭具備具有包涵國家經濟安全審查、國防安全審查的寬泛作用，所以“國家安全審查”這一說法得到廣泛而合理的運用。資源的稀缺性必然驅動主體之間采用各種方式進行資源的爭奪，跨國并購就是典型代表之一，國家作為最具影響力的利益主體，必須保證國際貿易國家利益的安全性，不能利用國家利益的損失換取雙邊投資的自由化。目前國內研究主要集中于分析不同國家的跨國并購國家安全審查制度，例如美國、日本、加拿大、英國、法國、德國等，通過總結他國的共同特征，旨在為中國修正跨國并購國家安全審查制度提供解惑方法。

二、不同國家跨國并購國家安全審查制度

1、美國的跨國并購國家安全審查制度

美國的跨國并購國家安全審查制度的形成歷經較長的演進時期，起始于第二次世界大戰之后，二十世紀七十年代由于美國開放外國并購國內企業產生的跨國并購國際利益紛爭。面對不友好資本進入帶來的困擾，美國國會和總統出現了背離，國會認為跨國并購浪潮已經嚴重損失國家利益，而總統卻認為國家利益根本未受到跨國并購的嚴重侵害，這一跨國并購管制的爭論最終由美國總統的取勝而得以終結，然而跨國并購帶來的問題并沒有因此畫上句號。緊接著八十年代日本通過跨國并購手段深入滲透美國金融業和高端科技產業，日本的威脅使得美國將目光從冷戰之后的國防安全投向國家經濟安全的問題，此時民眾和媒體關于國家安全的呼聲也高潮迭起。國會作為對民意最敏感的機構，開始不斷提出針對跨國并購威脅國家安全的議案，經過國會和總統的多方溝通協調之后，作為美國跨國并購國家安全審查制度根本的《Exon-Florio修正案》終獲通過。美國的跨國并購國家安全審查制度的出現有兩大鮮明的特征，一是制度產生于“跨國控制”威脅；二是國家安全審查制度是一個極度靈活有效的措辭，兩大特征表明了制度的長久使用。

美國有權行使跨國并購國家安全審查的權力機關為國會、總統和外國投資委員會，行使該職權的前提包括三個條件，一是制度生效后發生的跨國并購行為；二是跨國并購屬于被外國人并購或者有外國人參與的情形；三是跨國并購將導致外國控制在美國從事商業活動的人，此外還存在七項應當審查跨國并購的個別的情形。當然，最為完善的法律制度也闡述了可以申請國家安全審查豁免的跨國并購。

2、日本的跨國并購國家安全審查制度

日本的外國直接投資國家安全審查制度來源于《外匯與外貿法》，明確定義了外國直接投資的范圍，以及擁有審查職權的單位是財政部或者其它主管部省。與他國的外國投資國家安全審查制度相比，日本具有三個新穎之處：一、若某國對日本投資者投資進行國家安全審查，日本擁有審查改過直接投資的對等權利；二、如果經審查發現某日本居民的投資是為外國直接投資者服務的，那么該項投資也將接受日本的安全審查；三、具有安全審查資格的單位向非居民提供投資事前咨詢服務，咨詢某項投資是否將接受安全審查，如果咨詢答復為肯定的，投資者可以選擇放棄，前兩個新穎點又合并稱為“對等施用”。雖然日本的跨國并購國家安全審查制度出現最早，但使用的次數卻不明顯。

3、英國的跨國并購國家安全審查制度

截止目前為止，相較于其他國家，英國并沒有針對外國直接投資進行備案與跨國并購國家安全審查的專門性制度文件，而是分散在若干其他法律和慣例中，例如《1975年工業法》、黃金股制度以及由《1973年公平貿易法》、《1976年限制性貿易行為法》、《1976年轉售價格法》、《1980年競爭法》四部分組成的英國競爭法三大類制度。英國的外國直接投資審查并沒有使用“國家安全”這一概念，但對試圖危害英國國家或者公共利益的行為作出了明確的禁止性指令。

4、加拿大的跨國并購國家安全審查制度

加拿大關于跨國并購安全審查的法律之本為《加拿大投資法》，并隨著時間推移演進產生了《加拿大投資法實施細則》和C-59議案作為補充和修正，值得注意的是C-59并沒有成為真正意義上的法律，因此加拿大的跨國并購國家安全審查并不同于他國的“國家安全”概念。加拿大的跨國并購國家安全審查制度的衍生可以追溯到1867年獨立之前，在這獨立前后一百多年期間，以美國為代表的大量外國投資使加拿大成為二十世紀八十年代外國資本滲透最深入、規模最大的國家，等加拿大發現外國資本開始逐步控制其經濟部門、經濟獨立性被損害、國際收支狀況的惡化這些嚴重后果之后，再加上民眾的政治壓力，關于跨國并購的《外國投資審查法》破繭而出，最終形成具有代替性的《加拿大投資法》。

《加拿大投資法》實施目的是通過審查非加拿大人在加拿大的大額投資確保國家利益，C-59議案明確提出了跨國投資的“國家安全審查”理念，法律授予加拿大總督、部長和投資主管負責審查工作的執行。應當進行國家安全審查的并購具備兩個屬性，分別是非加拿大人進行的投資；投資將導致加拿大企業或者在加拿大運作企業的控制權轉出。此外，審查制度包括三類可以申請審查豁免的情形。相對而言，加拿大的外國投資國家安全審查制度較美國更簡單。

5、法國的跨國并購國家安全審查制度

法國完善跨國并購國家安全審查制度的目標是美國，力求趕上美國國家安全審查制度的步伐，但是由于國人行為方式的不同，也產生了具有法國特色的“區別對待”式跨國并購國家安全審查制度。法國在二十世紀九十年代早期施行某些外國直接投資的強制性制度，包括國家安全審查，并授權財政部可以征求其他國家部門聯合負責審查，就像涉及國家安全的案例征求國防部的意見。二十一世紀初，歐洲法院關于法國的外國直接投資審查違反歐盟法中確保資本自由流動的精神的判決，以及接下來在法國發生的影響國家利益的并購案，加快了法國修正老舊外國直接投資國家安全審查的進程。

法國新法的創制確立了“區別式”進行“戰略性產業”外國直接投資審查制度，區別式的對象為歐盟外國投資者和非歐盟外國投資者。戰略性產業包括兩大類，一類是區別歐盟投資者和非歐盟投資者的產業；另一類針對全體外國投資者的產業，第二類產業基本與法國國防安全相關聯，提供密碼產品、私人信息產品與國防部有合作的軍民技術、項目等行業。法國的外國投資實行三個審查標準，股權、資產、數值標準，均由財政部負責。

6、德國的跨國并購國家安全審查制度

作為第二次世界大戰戰敗國的德國，由于其國情決定了其對外國投資的態度，因此早期的國家安全審查制度非常開放和友好，直到《1956年美國與德國友好通商航海條約》的出現，理論上算作德國二十世紀關于國家安全審查的正式法律文件，雖然德國從未真正使用過，1961年《對外貿易與支付法》也面臨同樣的境遇。即使德國作為二十世紀對外國投資者最開放、最友好的主體，并不代表著德國就是外國投資者的天堂。眾所周知，德國人做事非常嚴謹，法律施行也很嚴格。例如此期間，在德國注冊的企業將面臨嚴苛的勞工法，不能輕易解雇雇員，也不能未經政府批準擅自改變企業設備等。

德國現行的國家安全審查制度《對外貿易與支付法》是對2004年新修訂后的《對外貿易與執法實施條例》的兩次再修訂后的成果。授予政府可以對威脅德國經濟、安全利益以及法律秩序等行為進行限制，同時規定了對特定并購有條件的強制性審查制度。

三、中國跨國并購安全審查制度以及不足

我國仍處于建立跨國并購國家安全審查制度的嘗試階段，代表法律文件是《外國投資項目核準暫行管理辦法》以及《關于外國投資者并購境內企業的規定》，其中后者涉及“國家經濟安全”的概念。中國安全審查之所以被認為處于嘗試階段，因為存在明顯的不足。

首先通過總結六個國家的跨國并購國家安全審查制度，均存在一個共同點：明確定義國家安全這一概念。我國法律文件沒有對“國家經濟安全”進行明確的定義，甚至一個范圍凸顯的描述。其次，具有審查行政權，卻沒有配置該項權利的制約機構，沒有監督、制衡的權利終將混亂和模糊。再次，法律文件之間相互沖突，或者過度重合。最后，法律實行的細則不明確。

雖然我國跨國并購國家安全審查制度尚不完善，歸根于市場經濟仍處于中國式“摸著石頭過河”階段，不斷的總結、補充和修正才能成就更加優秀的成果，剛剛結束的十八屆三中全會讓我們了解了新一代領導人對于“改革”的決心和信心，會議公報已出，等待著細則的早日公布，期望著法律體制的不斷修正和完善。

參考文獻：

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作者簡介：劉茂娟（1988-），女，漢族，四川宜賓人，西南交通大學經濟管理學院，碩士學歷，研究方向為金融機構與金融市場監管。