《商標法》第三次修改的主要內容和爭議焦點

2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議三審通過了《關于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》，自2014年5月1日起施行。這是繼中國《商標法》在2001年第二次修訂后的又一次大規模修改。本文將詳盡分析其修改的主要內容以及在實施該法律修正案中可能存在的問題。

一、完善商標注冊、審查、續展制度，便利商標權利人

1、擴大可以申請注冊商標的標志范圍。

2001年中國《商標法》第二次修改時，把標志的“可視性”作為申請商標注冊的條件。這就排除了聲音、氣味等非視覺可感知的客體在中國被注冊為商標的可能性，即便其實際上具備了識別商品或服務來源的功能。但是，考慮到“在國外，對聲音、氣味等新型商標進行注冊和保護已成為發展趨勢，隨著經濟的發展，中國也逐漸出現了對這些新型商標的保護需求。”因此，這次《商標法》修改刪除了商標注冊的“可視性”要求，并明確“聲音”是作為可以申請注冊商標的標志。

2、完善注冊商標顯著性的規定。

申請注冊的商標應當有顯著特征，這在中國現行《商標法》第9、11條中也已經是明確的。但是，如果注冊商標在使用中發生了淡化，導致了顯著性的喪失，是否應撤銷該注冊商標以及如何撤銷，則并未明確。

《商標法》第三次修正案則明確區分了兩種不同情形的處理方法：如果已經注冊的商標違反第11條關于其應具有顯著特征的規定的，由商標局宣告該注冊商標無效，其他單位或者個人也可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效，宣告無效的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權視為自始即不存在。如果已經注冊的商標成為其核定使用的商品的通用名稱（因而喪失了顯著性），任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標，被撤銷的注冊商標由商標局予以公告，該注冊商標專用權自公告之日起終止。

總之，修改后的《商標法》區分了本身缺乏顯著特征的注冊商標可以請求宣告無效，而因使用不當而喪失顯著特征的注冊商標則可以請求撤銷。但是，需要指出的是，對于因使用不當而喪失顯著特征的注冊商標，這次《商標法》修正案僅僅規定“成為商品通用名稱”的注冊商標才可以被請求撤銷，而并不包括其他喪失顯著性的情形。比如，如果一個注冊商標淡化成為本商品的通用圖形、型號或者成為直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的詞語的，不再具有顯著性了，尚不清楚該注冊商標能否予以撤銷。這是這次修法中存在的一個漏洞。

3、優化注冊商標申請、審查程序制度。

這主要體現在以下幾個方面：

第一，允許跨類申請和電子申請。根據現行《商標法》第20條以及《商標法實施條例》第13條的規定：商標注冊申請人如果要在不同類別的商品或者服務上申請注冊同一商標的，應當按商品和服務分類表分別提出注冊申請，即所謂的“按類申請”。為了方便申請人申請注冊商標，《商標法》第三次修正案修改了這個規定，允許商標注冊申請人“通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標”，即所謂的“跨類申請”；同時，為了使申請人利用網絡便捷地提交電子申請，《商標法》第三次修正案允許以“數據電文方式”提出商標注冊申請文件。

第二，恢復審查意見書制度。1993年7月15日發布施行的《商標法實施細則》第16條曾經規定過類似的制度：商標局對受理的商標注冊申請，認為申請內容可以修正的，發給《審查意見書》，限其在收到通知之日起十五天內予以修正；未作修正、超過期限修正或者修正后仍不符合《商標法》有關規定的，駁回申請。《商標法》第三次修正案恢復了這個制度：商標局認為商標注冊申請內容需要說明或者修正的，可以要求申請人做出說明或者修正，但申請人未做出說明或者修正的，不影響商標局做出審查決定。但是，商標局的審查意見是僅限于形式上的審查意見，還是也包括實質性的審查意見，目前尚不清楚；這個制度是否能達到真正良好的效果，是否會因為增加了這個程序反而延長了審查時間，都有待于實踐檢驗。

第三，明確注冊商標申請、復審的審查時限，提高商標注冊的效率。現行《商標法》對商標審查時限未作規定，僅要求對商標注冊申請和商標復審申請應當及時進行審查。在《商標法（修正案草案）》征求意見的過程中，許多企業抱怨目前商標注冊申請審查時間過長，企業的商標權益長期處于不確定狀態，無法運用法律武器維護其利益。為此，參考實踐中商標案件的平均審查時限，《商標法》第三次修正案增加了商標審查時限的規定。其中，商標局初步審查的時限為九個月；對異議申請調查核實的時限為十二個月（經批準，可延長六個月）。商標評審委員會對商標局駁回申請不予公告的決定進行復審的時限為九個月（經批準，可延長三個月）；對商標局認為異議成立而不予注冊的決定進行復審的時限為十二個月（經批準，可延長六個月），如果復審中所涉及的在先權利的確定必須以人民法院正在審理或者行政機關正在處理的另一案件的結果為依據的，還可以中止審查。

4、擴展辦理注冊商標續展的時間。

現行《商標法》第38條規定：商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前6個月內申請續展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。《商標法》第三次修正案則允許期滿前12個月而不是之前的6個月即可進行續展，且仍保留6個月的寬展期，使商標注冊人申請續展有了更充分的時間和自由度。

二、簡化商標異議程序，維護商標權利的穩定

我國《商標法》在2001年修改之前，商標異議案件由商標評審委員會復審后做出終局裁定。根據TRIPs協議的要求，修改后的現行《商標法》在保留異議復審程序的基礎上，增加了司法救濟程序。根據現行《商標法》的規定，商標注冊申請初審公告后3個月內，任何人均可以任何理由提出異議；商標注冊異議首先由商標局審查作出裁定，對商標局的裁定不服可以申請商標評審委員會復審，對復審決定不服可以提起訴訟，訴訟還可以經過一審和二審。

由于行政二審、司法二審的四級審理終審制的程序過于復雜，加上可以提出商標異議的主體和理由過于寬泛、導致商標異議案件審理周期過長，這就影響了商標申請人及時獲得商標注冊。有的商業競爭對手利用這個制度缺陷，為拖延申請人注冊商標的時間或者為盡可能長時間使用與他人相同或近似的商標并避免承擔可能產生的侵權責任而提出異議、延長核準時間，待對方商標核準后再停止使用；甚至有一些人惡意提起商標異議程序，并以撤銷異議程序為條件向被異議人索取高額的費用，這導致異議案件逐年大幅上升。因此，簡化商標確權程序、完善商標異議制度一直是這次《商標法》修改的一個重要目標。

《商標法》第三次修正案從兩個方面完善了商標異議制度：

一是限定提出異議的主體和理由。首先，明確了對商標注冊可以提出異議的理由，并將這些理由分為兩類：一類是違反新《商標法》第10、11、12條規定的“絕對理由”；一類是違反第13條第2、3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條規定的“相對理由”。其次，雖然任何人仍然可以以“絕對理由”提起商標注冊異議，但能夠根據“相對理由”提起異議的僅限于該商標注冊申請侵犯了其已有權利的在先權利人或者利害關系人。這樣，既可以減少商標異議的數量，又不妨礙對商標不當注冊的監督。【參見下表】

二是簡化程序。為了改變商標異議程序冗長而使得商標權長時間內難以確定的問題，《商標法》第三次修正案規定：商標局認為異議不成立的，就可以直接做出準予注冊的決定，發給被異議人商標注冊證并予以公告，異議人不得再向商標評審委員會提起復審程序，而只能向商評委請求宣告該注冊商標無效。這樣修改的目的是：在商標局駁回商標異議、準予商標注冊的情形下，省略對商標局異議裁定的復審、訴訟程序，可以使商標權盡快確立，同時又通過商標無效宣告程序保障異議人獲得進一步救濟的權利。【參見上圖】

我們認為這個做法也和TRIPs協議的規定相一致的。根據TRIPs協議第62條第5款的規定，在當事人之間的異議（opposition）、撤銷（cancellation）等程序中作出的行政決定均應由司法或準司法機關進行審議，但是，在異議不成立（unsuccessful opposition）的情況下，就無義務提供機會對該行政決定進行此種審查，只要提起此類程序的依據可成為無效程序（invalidation procedures）的理由。所以，根據《商標法》第三次修正案，在商標局駁回商標注冊異議的情況下，異議人仍然可以同樣的理由提起注冊商標無效宣告程序。【參加下表】

但是，這個新的商標注冊異議程序仍然存在一些隱憂：

第一，因為保留了“任何人”可以依據“絕對理由”提出異議的規定，一些人極有可能仍然會依據上述“絕對理由”來提起惡意異議而牟利，這樣就難以徹底杜絕惡意異議。

第二，由于商標局駁回商標異議的決定可以不經行政復審以及司法審查程序而立即生效，商標局的權力明顯膨脹，這個權力存在被濫用的危險，需要警惕。

第三，可能會助長惡意的商標注冊申請和惡意商標侵權訴訟。盡管異議人不服商標局的駁回決定，仍然可以請求商標評審委員會宣告注冊商標無效，但是，由于“宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對宣告無效前人民法院做出并已執行的商標侵權案件的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門做出并已執行的商標侵權案件的處理決定以及已經履行的商標轉讓或者使用許可合同不具有追溯力”，這樣，在商標無效程序期間，即便該注冊商標實際上是違反商標法規定的，商標權人仍然可以通過主張商標專用權來獲取不正當的利益。雖然“因商標注冊人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償”，但是，法律對商標注冊人的“惡意”行為是指什么并無界定，而且要證明主觀“惡意”的舉證責任也會非常艱巨，這個規定可能會流于形式。因為《商標法實施細則》（1993年）第25條第5款和《商標法實施條例》（2002年）第36條也有這個規定，但實踐中幾乎沒有發生過因商標注冊人惡意而給予賠償的案例。

三、制止惡意注冊商標，保護商標在先使用者

1、規定誠實信用原則。

修改后的《商標法》第7條明確將“誠實信用”作為商標注冊和使用一項基本原則，即“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”。這為制止各種不誠信的搶注他人在先使用的商標提供了基本保證。

2、完善馳名商標保護制度。

中國在馳名商標保護的實踐中，存在著把馳名商標當做商品榮譽稱號，從而人為地拔高馳名商標認定標準、增加馳名商標保護難度的問題。這就難以有效地禁止那些搶注他人馳名商標的不誠信行為。

為了使馳名商標制度實現“禁止他人注冊、使用與該馳名商標相同或近似的商標”的基本功能，《商標法》第三次修正案對有關規定進行了修改和完善：

首先，明確了馳名商標只是“為相關公眾所熟知的商標”。這應該成為馳名商標保護的唯一要件，而并不需要考慮其他因素。

其次，明確了只“應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定”，馳名商標認定是“對案件事實的確認，應僅對爭議的案件有效”，而并不是授予一個商品或服務的榮譽稱號，因此，不應該人為拔高認定的標準。

再者，禁止生產、經營者將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。這個規定試圖清除一些企業謀取馳名商標認定背后的不正當目的和根源，使馳名商標保護回歸其本來面目，從而使馳名商標能夠根據實際保護的需要去認定，逐步消除馳名商標認定中存在的一些人為障礙。

但是，上述修改是否能真正改變事實上馳名的商標卻無法在中國得到有效保護的問題，仍令人懷疑。“認定標準還是太高，設定的限制還是太多”，恐怕仍難以有效杜絕搶注事實上為相關公眾所熟知的商標的行為。

3、禁止搶注商業合作伙伴在先使用的商標。

《商標法》第三次修正案對現行《商標法》第15條作出了進一步的補充規定：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊”（新《商標法》第15條第2款）。這樣，不管是商標代理機構、受托辦理商標注冊的代表人，還是商品代理經銷商以及任何其他具有商業合作關系的人，惡意搶注其客戶或者商業合作伙伴的商標的行為，都將得到有效地制止。

值得注意的是，新《商標法》第15條第2款與第1款相比，增加了兩個適用條件：第一，商標申請人“明知”其商業合作伙伴的商標存在；第二，該商業合作伙伴的商標已經“在先使用”。這里，“在先使用”是否要求是在中國境內使用，仍存疑問。如果該商業合作伙伴是外國企業，其商標只是在外國使用，使用該商標的商品尚未在中國市場中銷售或者進行商業推廣，如果商標申請人明知該商標已經在國外進行使用的情況下仍然在中國商標局申請商標注冊，那么，該外國企業是否可以提出異議，制止這種商標搶注行為呢？這仍有待今后的法律解釋和執法實踐來明確。

另外，對于存在銷售代理關系的代理經銷商搶注被代理人的商標的，究竟是適用第1款的規定，還是適用第2款的規定，也仍然有待觀察。按照最高人民法院【2007】民三行提字第2號判決書的精神，第15條第1款顯然涵蓋了代理經銷商，但是，新《商標法》增加了第2款的規定后，第2款的規定似更符合代理經銷商與被代理人之間關系的性質。

4、賦予商標在先使用者先用抗辯權

雖然我國《商標法》奉行的是保護在先申請注冊的商標的基本原則，但是，如果一味強調先注冊原則，而不考慮商標在先使用者的利益，也會助長不誠信的商標注冊行為，擾亂市場公平競爭秩序。為此，2001年《商標法》第二次修正案就規定：申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標（現行《商標法》第31條）。《商標法》第三次修正案保留了這個規定（新《商標法》第32條），并且又增加了第15條第2款，以禁止明知而搶注商業合作伙伴在先使用的商標——因為這其實就是一種“以不正當手段”的搶注行為。

但是，判斷商標申請人是否采用了“不正當手段”很大程度上是判斷其是否具有主觀惡意，實踐中，商標在先使用者不一定能證明商標申請人明知或者應知其已經使用了該商標，這樣，就難以制止這個商標注冊行為，也難以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。在這種情形下，如果商標專用權人依法禁止商標在先使用人使用其已經使用并有一定影響的商標，顯然又有失公允。

為此，《商標法》第三次修正案借鑒了專利法中的先用權抗辯制度，規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識”。

該條規定將允許“繼續使用”的范圍限制在“原使用范圍”內，但“原使用范圍內”在實踐中將會產生不同的理解。首先，使用的地域范圍如何限定？能否在原使用地域范圍內再開設分支機構？甚至是否可以擴大到該商標原先“有一定影響的”任何地域？其次，使用的商品數量和規模如何限定？能否在原使用地域范圍內擴大經營規模？再者，因使用者之外的經營者的原因導致商品在原使用地域范圍外的商品市場流通，是否超出了原有使用范圍？這些都有待于《商標法》的實施條例或者司法實踐予以明確。

5、強化商標代理機構的誠信義務

商標代理是商標代理組織基于相關法律專業知識和經驗為當事人提供服務的一種職業，其服務水準和職業道德水平的高低既關系到委托人的切身利益，也影響到商標注冊和評審機構的工作質量和效率。因此，這次《商標法》修改加強了對商標代理的規范。

首先，保護被代理人的權益。除了上述第15條第1款關于代理人不得注冊被代理人商標的規定外，新《商標法》第19條第1款規定：商標代理機構應當遵循誠實信用原則，按照被代理人的委托辦理商標注冊申請或者其他商標事宜；對在代理過程中知悉的被代理人的商業秘密，負有保密義務。另外，第19條第4款還規定：商標代理機構除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標，違反此規定的，將受到行政處罰，其目的也在于防止商標代理機構注冊被代理人委托注冊的商標。

其次，禁止幫助被代理人惡意搶注商標。如前所述，新《商標法》第15條和第32條都規定了禁止對他人在先使用商標的惡意搶注行為。為了更加有效地制止這種惡意注冊，新《商標法》第19條第3款規定：商標代理機構知道或者應當知道委托人申請注冊的商標屬于本法第15條和第32條規定情形的，不得接受其委托，違反此規定的，也將受到責令限期改正、警告甚至罰款等懲處。但是，這個規定實質上要求商標代理機構承擔起審查其客戶委托注冊商標是否存在惡意搶注行為的義務，讓商標代理機構承擔了過于嚴苛的法律責任。而且，商標代理機構是否“知道或者應當知道”也不容易判斷，因此，這個規定在實踐中是否可行，有待觀察。

四、加強注冊商標專用權保護 （Enforcement）

《商標法》第三次修改中，一直把加大對假冒商標行為的打擊力度作為修法的一個重要目標。最后通過的《商標法》第三次修正案在以下幾個方面完善了侵犯商標權的救濟制度：

1、行政執法措施方面

為了對侵權人形成更大的威懾，《商標法》第三次修正案進一步加大了對商標侵權行為的行政處罰力度：違法經營額五萬元以上的，可以處違法經營額5倍以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，可以處25萬元以下的罰款。另外，對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的，應當從重處罰。

2、民事侵權救濟方面

《商標法》第三次修改試圖從兩個方面來完善侵權損害賠償制度：

第一，提高法定賠償額的最高限額。

《商標法》第三次修正案將法定賠償額的上限由50萬元提高到300萬元，以進一步加強對商標侵權行為的打擊力度。

《商標法》的這個修改雖然給予法官在確定法定賠償額上更大的自由裁量權，但是，如前所述，法官在確定法定賠償數額的時候，仍然需要根據案件事實、以“彌補損失”原則為限來計算，而不是任意性的，更不是懲罰性的。因此，這個法定賠償額最高限額的增加是否真的會帶來侵權損害賠償額的提升，仍有待觀察。

第二，對惡意侵權實施懲罰性賠償。

在2011年9月國務院法制辦公布的《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》第67條中，并沒有關于懲罰性賠償的規定。但是，一年后，全國人大常委會法制工作委員會在2012年12月28日公布的《中華人民共和國商標法修正案（草案）》第37條規定：將第56條改為第62條，第1款修改為：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定，也可以參照該注冊商標使用許可費確定；對惡意侵犯商標專用權、情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。……”對此，關于該草案的“說明”中給出的解釋是：“針對實踐中權利人維權成本高、往往得不償失的現象，草案引入了懲罰性賠償制度。”這個規定最后予以通過。

但是，這個解釋過于簡單，而且也并不符合邏輯。如果僅僅是為了彌補商標權人的維權成本，彌補商標權人的損失，只要按照現行法律規定全面、充分地賠償商標權人因侵權遭受的損失和所支付的費用就足以，為何要引入“懲罰性賠償”呢？

其次，目前我國的司法實踐中，商標權等知識產權侵權案件的損害賠償額偏低、難以彌補權利人損失，其原因并不是在于損害賠償的法律規則有什么缺陷，而是由于難以確定“實際損失和侵權獲利”的數額。而懲罰性賠償的數額恰恰又是根據已經確定的“實際損失、侵權獲利或者許可費的倍數”來計算的，因此，在中國大多數知識產權案件的損害賠償是按法定賠償額來確定的現實下，即使法律規定了懲罰性賠償，其可操作性和實際效果非常值得懷疑。

再者，實施懲罰性賠償需要符合的前提要件是：“惡意”侵犯商標專用權和“情節嚴重”。目前并不清楚“情節嚴重”的具體含義，也不清楚“惡意”是否指侵權人明知他人享有注冊商標權而仍然實施侵權行為，“惡意侵權”本身是否也屬于“情節嚴重”的一個表現。這些都有待將來的實施條例和司法實踐來明確。

最后，參照我國《專利法》（2008年修正）第65條的規定，《商標法》第三次修正案也規定：損害賠償額可以參照商標許可使用費的“倍數”合理確定。如果說我國《專利法》在沒有規定懲罰性賠償的前提下，參照專利許可使用費的“倍數”合理確定損害賠償額尚有可取之處，那么，新《商標法》在按照商標許可使用費的“倍數”確定損害賠償額的基礎上，再處以1-3倍的懲罰性賠償，則與民事損害賠償的基本原則明顯相悖。再加上我國行政機關對于商標侵權行為又可以處以罰款的行政處罰，如果《商標法》的這些懲罰性措施真的都予以有效實施的話，則會讓侵權人承擔過于嚴苛的法律責任。

3、舉證責任方面

與歐盟《關于知識產權執法的第2004/48號指令》第7條類似，我國現行《商標法》第58條也規定了證據保全措施。但是，在與侵權行為相關的資料由侵權人掌握的情況下，證據保全措施并不足以能保證獲取這些證據。為此，新《商標法》第63條第3款增加了與歐盟《關于知識產權執法的第2004/48號指令》第6條規定類似的“責令提交證據”的措施。

首先，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院為確定賠償數額，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料。

其次，侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。也就是說，如果侵權人要拒不提供證據，法院可以根據原告提供的證據來推定被告的侵權獲利數額。在我國法院的判決中，其實早已經有了這樣的實踐。但是，根據最高人民法院的要求：被告無正當理由拒不提供所持證據的，根據權利人的主張推定侵權獲利的數額，要有合理的根據或者理由，所確定的數額要合情合理，具有充分的說服力。

4、侵權行為界定方面

新《商標法》第57條進一步澄清：“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的情況下，并不需要考慮是否“容易導致混淆”；而只是“在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”時，“容易導致混淆”才是需要考慮的一個要件。這個修改有利于糾正一段時間以來有的法院對商標侵權行為與混淆之間關系的錯誤認識。

另外，現行《商標法》本身未規定幫助侵權，但《商標法實施條例》第50條規定：故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。這次《商標法》修改時吸收了《實施條例》的這個條文，規定：“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。這個規定不再列舉具體的提供幫助的方式，更有利于打擊各種幫助侵權的行為。

五、強化注冊商標使用義務

我國《商標法》對商標專用權的保護雖然原則上以注冊為前提，但是，同樣對注冊商標的實際使用做出了要求。現行《商標法》第44條就規定：注冊商標連續3年停止使用的，可以由商標局責令限期改正或者撤銷該注冊商標。這次《商標法》對此做出了進一步嚴格的要求。

首先，對于注冊商標連續三年停止使用的，不再適用“限期改正”的措施，而直接適用“撤銷注冊”的措施，進一步加強了對不使用商標的規制。

其次，對于侵犯未實際使用過的注冊商標的權利的損害賠償做出限制，規定：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”

這個規定的適用要同時滿足兩個要件：第一是商標專用權人不能證明“此前”三年內實際使用過該注冊商標；第二是商標專用權人也不能證明因侵權行為受到“其他”損失。也就是說，商標專用權人只要證明其曾經使用了該商標或者證明其有實際損失以及其他損失（比如，商譽損害等），就仍然可以主張損害賠償。

但是，這個規定留下的疑問是：如果注冊商標專用權人沒有舉證證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也沒有舉證證明因侵權行為受到“實際”損失，而僅僅是舉證證明了他有“其他”損失（比如，商譽損害等），是否仍然可以適用這個規定？即，是否可以按照被告的侵權獲利或者商標許可使用費的倍數來主張損害賠償，或者給予法定賠償？

此外，這個規定也沒有明確“此前三年內實際使用”的含義。如果僅僅從這個規定本身的文字表述來看，“此前”一詞緊接著“提出抗辯”，因而，這可以是指被告“提出抗辯之前”；但是，如果這樣的話，商標專用權人雖然之前一直未使用其注冊商標，但只是在被告侵權行為發生后進行了使用，或者在起訴后進行了使用，這個規定就無法適用了。這似乎并不符合立法的本意。因此，從“使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧”的立法目的來看，“此前三年內未實際使用”解釋為是“在侵權行為發生前三年內未被實際使用”，是比較合理的。

再者，《商標法》第三次修正案吸收了現行《商標法實施條例》第3條的規定，明確了商標使用的定義，并強調“商標的使用，是指將商標……用于識別商品來源的行為”。這個規定表明：《商標法》要求商標權人對商標的使用是“在商業活動中”的使用，而且是能起到“識別商品來源”作用的實際使用。

但是，這個修改仍然未能夠進一步澄清中國司法實踐中一直存在爭議的一個問題：中國企業代加工產品（OEM）出口到國外的時候使用他人注冊商標，是否屬于使用商標的行為？注冊商標專用權人提起的侵權訴請是否能得到支持？