反擔保合同公證

劉婷婷　趙楊

隨著我國經濟體制改革的進一步深化，中小企業在廣大城鄉如雨后春筍般蓬勃發展，為國民經濟的持續快速增長注入了鮮活的動力。然而源于自身基礎等原因，流動資金的匱乏時常成為橫 在中小企業，尤其是民營中小企業面前的一道難題。申請銀行貸款無疑是解決這一難題的最好辦法，而銀行面對中小企業普遍規模較小、資金較少的實際情況，自然就想到了信用度更高的擔保公司。擔保公司因此與銀行一樣，陷入了矛盾之中：一方面，愿意為企業貸款提供擔保，從而開展自身業務、實現自身價值；另一方面，不愿承擔過多風險，擔心國有資金不能及時收回。即使被擔保人提供反擔保，仍不能充分保證擔保公司的權益。怎樣才能合理化解這一矛盾，打消擔保公司以至銀行的顧慮，使資金安全、高速、有效的運轉起來，幫助中小企業成長壯大，進而推動經濟發展。繼而產生了反擔保合同和擔保合同公證。

筆者認為，反擔保是指為保障債務人之外的擔保人將來承擔擔保責任后對債務人的追償權的實現而設定的擔保。簡言之，也就是擔保的擔保，其性質為求償擔保。

反擔保公證是指公證機構根據公民、法人或者其他組織的申請，依法證明擔保人和反擔保人訂立擔保合同及反擔保人簽署具有反擔保性質的聲明、承諾等行為的真實性、合法性的活動。

一、解讀反擔保的特點

（一）反擔保的擔保對象不同于本擔保。

本擔保的擔保對象是主合同債權人對債務人的債權，換言之，所擔保的是債務人對債權人之債務的履行、債權人的債權的實現。反擔保的擔保對象則是擔保人對被擔保人（債務人）的追償權。該追償權在擔保合同依法成立時既已設定并在擔保人承擔擔保責任后實際發生，其性質為擔保人基于擔保合同關系及代債務人為債務清償之事時而產生的一種新債權。在實際工作中，值得注意的是，反擔保合同在簽訂時并不是債權文書，只有在條件成立時，即擔保人履行義務后，反擔保合同才成為債權文書，才能賦予其具有強制執行效力。

（二）反擔保合同當事人不同于擔保合同。

擔保合同的當事人因擔保方式及擔保人的不同而有所不同。在由債務人自己充當擔保人的抵押、質押、定金擔保中，擔保合同的當事人與主合同當事人發生競合，均為債權人與債務人。而在債務人之外的第三人充當擔保人的保證、抵押、質押擔保中，債權人、債務人（被擔保人）、擔保人三者之間的關系分別由主合同、委托合同、擔保合同三種既有緊密聯系又相區別的合同來維系。其中擔保合同的當事人為債權人與擔保人，而債務人盡管與債權人之間有主合同關系、與擔保人之間有委托合同關系，并且也要受到擔保合同的效力作用，但卻不是擔保合同的當事人。在有關當事人未另外訂立擔保合同、委托合同，而只在主合同中訂明有關內容并由各當事人簽章的情況中，該合同實質上是主合同、委托合同與擔保合同三種合同關系的合并，債權人、債務人、擔保人三者之間的三種法律關系，仍是既相聯系又相區別而存在的。同樣，反擔保合同的雙方當事人亦是債權人與擔保人，但該兩方當事人的擔當者卻與本擔保合同大不相同。反擔保合同中債權人是在本擔保中為債務人提供擔保并對債務人享有追償權的擔保人，即本擔保人；反擔保合同中擔保人（即反擔保人），即可以由債務人自己充當，亦可以由債務人以外的人充當。主合同及擔保合同中的債權人不再是反擔保合同的當事人，也不是利害關系人，反擔保設定與否，方式與內容如何，均與其無關。反擔保人只對享有追償權的本擔保人負其義務，即使本擔保中的擔保人無力承擔擔保責任，如保證人無全部代償能力等，主合同債權人亦無權要求反擔保人對此承擔責任。例如，乙向丙借款10萬元，甲為乙向丙提供擔保，丁又為乙向甲提供反擔保，那么在甲無能力全部承擔擔保責任時，丙無權要求丁承擔擔保責任。

（三）反擔保的從屬性與補充性有特殊的表現

反擔保也是擔保，因而也具有擔保所固有的從屬性與補充性，然此二性在反擔保中具有特殊的表現。與擔保合同從屬于債權人與債務人間的主合同不同，反擔保合同從屬于擔保人與債權人間的擔保合同，它是擔保合同的從合同，而不是主合同的從合同。即擔保合同相對于主合同而言，是從合同，但其相對于反擔保合同而言又處于“主合同”的地位。反擔保的成立、效力、變更、解除等，并不直接決定于債權人與債務人間的主合同，（但主合同對反擔保合同可能有間接影響）而是決定于擔保合同。同樣，反擔保責任的補充性也不是相對于主合同債務人的債務不履行責任而言，而是指擔保人在取得對債務人的追償權后，債務人不對擔保人之損失履行清償義務時，反擔保人方負代為清償責任。反擔保在我國現實經濟生活中的應用越來越頻繁和廣泛，其原因無非是債權人為避免自己行使抵押權、質押等繁瑣手續和麻煩而要求主債務人向其提供認為滿意和更快、更好實現債權的保證擔保。而擔保人提供保證時，又擔心自己提供擔保債權的實現問題，故出現反擔保。實際上反擔保于擔保并無本質上的區別。只是在某一事件或某一案件中，出現一個擔保的前提和基礎上，又在一個特定的情形下設定一個擔保的情況。本擔保于反擔保之間存在著一定的內在聯系，故反擔保也是擔保，或者說反擔保就是擔保，但在實際操作中，更應明確和保護反擔保中反擔保權人的利益保護，才能使反擔保發揮其更大作用，促進我國商業交往和經濟發展。

二、搞好反擔保公證

近幾年來，隨著我國社會主義市場經濟的不斷發展，各商業銀行為活化信貸資金，并盡量減少金融風險，貸款方向借款方要求提供擔保形式的合同越來越多，并申請辦理擔保和反擔保合同公證。如何依法保護好當事人的合法權益，確保擔保合同、反擔保合同的順利實施，是公證處當前面臨的一項新課題、新任務。如何搞好反擔保合同公證，筆者在實踐中認為應重點做好以下幾項工作：

（一）應做好反擔保合同主體資格的審查

公證員在受理反擔保合同公證后，應首先審查其當事人的主體資格。一是看營業執照是否注冊年檢。二是看注冊資金、評估文件，審查是否具有擔保能力。三是其委托手續是否真實、有效。

（二）做好反擔保合同的修改、完善工作

反擔保合同的簽訂，我們應根據反擔保合同的特征，具體情況具體對待。合同中反擔保人、擔保人之間的權利、義務應具體、明確，一般應包括：一、擔保人、反擔保人的自然情況；二、擔保的內容、方式；三、反擔保的范圍；四、反擔保合同生效的條件及賦予強制執行的條件；五、反擔保人的抗辯權利規定和負連帶責任的限定；六、其他應注明的事項。

（三）在談話筆錄中要做好告知義務

在制作談話筆錄時，除正常詢問外，還應及時告知當事人反擔保合同的法律特征和其生效條件。另外，有些反擔保合同中設定抵押物的，承辦公證員還應對已經辦理抵押登記和未辦理抵押登記的法律后果根據《中華人民共和國擔保法》的規定予以告知。

（四）遇有重大、復雜公證事項，應及時請示匯報

在反擔保合同公證中，公證員遇到重大、復雜公證的事項，不應盲目受理和出證，應及時請示處領導或召開處委員會集體討論決定，以防止出現錯證。

總之，我們在辦理反擔保合同公證中，應抓住其特性，熟練使用，使之成為公證人服務社會的一種工具。