論國際刑事訴訟中對逮捕的審查

申世濤

(山東政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，濟(jì)南 250014)

國際刑事訴訟是指國際刑事司法機(jī)構(gòu)對犯有國際罪行的個(gè)人追究刑事責(zé)任的程序。這里的國際刑事司法機(jī)構(gòu)特指紐倫堡國際軍事法庭(簡稱紐倫堡法庭)、遠(yuǎn)東國際軍事法庭(簡稱遠(yuǎn)東法庭)、前南斯拉夫國際刑事法庭(簡稱前南法庭)、盧旺達(dá)國際刑事法庭(簡稱盧旺達(dá)法庭)和國際刑事法院等五個(gè)國際刑事法庭。國際刑事訴訟中對逮捕的審查是指法官對檢察官提交的申請書及證據(jù)和其他資料進(jìn)行確認(rèn)的過程。如果逮捕申請滿足逮捕的條件，則簽發(fā)逮捕令，反之，則拒絕簽發(fā)。本文論述的主要內(nèi)容是前南法庭、盧旺達(dá)法庭(二者統(tǒng)稱特設(shè)法庭)和國際刑事法院對逮捕的審查機(jī)制，重點(diǎn)是特設(shè)法庭與國際刑事法院對逮捕審查機(jī)制的比較。

一、審查主體：國際法官

(一)特設(shè)法庭的審查法官

國際刑事訴訟中對逮捕的審查主體為國際刑事法庭的法官。在特設(shè)法庭中，審判法庭只有審判庭和上訴庭組成，沒有設(shè)立預(yù)審?fù)ァ０凑仗卦O(shè)法庭規(guī)約的規(guī)定，案件起訴和對逮捕令的審查由審判法官進(jìn)行。*《前南規(guī)約》第19條、《盧旺達(dá)規(guī)約》第18條。《前南規(guī)約》是《前南斯拉夫國際刑事法庭規(guī)約》的簡稱，《盧旺達(dá)規(guī)約》是《盧旺達(dá)國際刑事法庭規(guī)約》的簡稱，上述兩規(guī)約的條文，均參照趙秉志、王秀梅編寫的《國際刑事審判規(guī)章匯編》，中國人民公安大學(xué)出版社，2003年版。《前南規(guī)則》進(jìn)一步規(guī)定了審判法庭內(nèi)部對起訴申請的審查程序：法庭收到起訴書后，書記官長應(yīng)與法庭庭長協(xié)商，庭長把申請交給管理機(jī)關(guān)(Bureau)，*特設(shè)法庭的管理機(jī)關(guān)由庭長、副庭長和初審分庭的庭長組成，相當(dāng)于國際刑事法院的院長會(huì)議。由其審查起訴書是否符合表面證據(jù)。如果管理機(jī)關(guān)認(rèn)為一個(gè)或多個(gè)高級領(lǐng)導(dǎo)犯有法庭管轄權(quán)內(nèi)國際罪行的嫌疑，并且起訴書滿足了上述標(biāo)準(zhǔn)，那么法庭庭長則安排一名常任審判庭法官具體按照規(guī)則第47條的規(guī)定審查起訴。*《前南規(guī)則》第28條A項(xiàng)。《前南規(guī)則》是《前南斯拉夫國際刑事法庭程序與證據(jù)規(guī)則》的簡稱，同樣，本文中出現(xiàn)的《盧旺達(dá)規(guī)則》是《盧旺達(dá)國際刑事法庭程序與證據(jù)規(guī)則》的簡稱。其中，《前南規(guī)則》和《盧旺達(dá)規(guī)則》的中文翻譯分別參考了凌巖：《跨世紀(jì)的海牙審判-記聯(lián)合國前南斯拉夫國際法庭》，法律出版社，2002年版，附錄一；洪永紅：《盧旺達(dá)國際刑事法庭研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社，2006年版，附錄。

另外，雖然在特設(shè)法庭的組成中，沒有設(shè)立預(yù)審法庭，在特設(shè)法庭規(guī)約中，也沒有發(fā)現(xiàn)“預(yù)審”一詞。[1](P105)但是，在特設(shè)法庭規(guī)則中，特別是在《前南規(guī)則》中，卻有著預(yù)審法官和預(yù)審程序的規(guī)定，這從而證明了特設(shè)法庭規(guī)則是法官造法的結(jié)果。預(yù)審法官的設(shè)置主要規(guī)定于《前南規(guī)則》第65條(之三)，從其內(nèi)容看，預(yù)審法官主要是在被告初次到庭后的7天內(nèi)，由主審法官指定一名法官擔(dān)任。預(yù)審法官主要負(fù)責(zé)被告初次到庭后與審判程序前的預(yù)審工作，并不承擔(dān)審查起訴書和簽發(fā)逮捕令的責(zé)任。

(二)國際刑事法院的審查法官

在五個(gè)國際刑事法庭中，真正單獨(dú)設(shè)立預(yù)審法庭的是國際刑事法院。在建立國際刑事法院預(yù)備委員會(huì)的討論中，大陸法系的國家贊成設(shè)立這樣一個(gè)預(yù)審機(jī)構(gòu)，其主要職能是對早期的案件調(diào)查提供一種審查和監(jiān)督。[2](P300)《國際刑事法院羅馬規(guī)約》(以下簡稱《羅馬規(guī)約》)采納了這一建議。

值得稱道的是，國際刑事法院預(yù)審分庭的法官與審判庭法官是相互獨(dú)立的，一般情況下預(yù)審?fù)サ姆ü俨荒軗?dān)任審判庭的法官。當(dāng)然，也有一種例外，即不排除審判庭和預(yù)審?fù)ブg，在院長會(huì)議認(rèn)為必要的時(shí)候，互相暫時(shí)借調(diào)法官，以有效處理本法院的工作。但即使是法官互調(diào)，為了避免法官預(yù)先審判的嫌疑，《羅馬規(guī)約》也強(qiáng)調(diào)了“參與某一案件的預(yù)審階段的法官，無論如何不得在審判分庭參與審理同一案件”。*《羅馬規(guī)約》第39條第4款。本文中出現(xiàn)的《羅馬規(guī)約》條文，如無特別說明，均參考李世光，劉大群，凌巖主編．《國際刑事法院羅馬規(guī)約評析》(下冊)，北京大學(xué)出版社，2006年版，附錄。這相對于前南法庭的預(yù)審法官，具有重要的進(jìn)步意義。因?yàn)椋澳戏ㄍサ念A(yù)審法官屬于審判分庭，預(yù)審法官和審判法官?zèng)]有區(qū)別，預(yù)審法官是由審判庭的主審法官在審判法官中指派的。由于沒有連續(xù)任職回避的規(guī)定，從道理上講，預(yù)審法官是可以充當(dāng)同案審判法官的。[1](P105)既然預(yù)審法官可以充任審判法官，那么他就不可避免地帶有預(yù)先審判的嫌疑，這由此就違背了審判中立原則。也許正是看到前南預(yù)審程序和法官的不獨(dú)立性，因此，在吸取其經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《羅馬規(guī)約》才單獨(dú)規(guī)定了與審判分庭相互獨(dú)立的預(yù)審分庭。

二、審查內(nèi)容：逮捕的條件

在特設(shè)法庭，一旦確認(rèn)起訴，簽署逮捕令就是自動(dòng)的程序步驟，沒有要滿足的其他法律要求。[3](P208-209)更具體地說，確認(rèn)起訴書的條件，也是簽發(fā)逮捕令的條件，特設(shè)法庭規(guī)約或規(guī)則并沒有單獨(dú)規(guī)定逮捕的條件。

不同于特設(shè)法庭，《羅馬規(guī)約》把確認(rèn)起訴程序和申請逮捕程序區(qū)分開來，單獨(dú)規(guī)定了逮捕的條件。在審查逮捕申請的裁決中，預(yù)審分庭首先審查案件的管轄權(quán)和可受理性，在此基礎(chǔ)上，再具體分析逮捕的條件。這也是預(yù)審分庭對逮捕申請審查的主要內(nèi)容。本文在這里只分析逮捕的具體條件。《羅馬規(guī)約》規(guī)定的逮捕的條件是，預(yù)審?fù)フJ(rèn)為有合理理由相信行為人實(shí)施了國際刑事法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪，并有逮捕必要的，可以簽發(fā)逮捕令。其中“有合理理由相信行為人實(shí)施了國際刑事法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪”是逮捕的罪行要件，也叫實(shí)質(zhì)要件。“有逮捕必要”是逮捕的必要要件，也稱為必要性，是對逮捕的一種傾向性。由此，國際逮捕的條件可以分為兩個(gè)方面進(jìn)行論述，即逮捕的實(shí)質(zhì)要件和必要要件。*《羅馬規(guī)約》第58條第1款。

(一)國際逮捕的實(shí)質(zhì)要件

1、特設(shè)法庭的規(guī)定

上述已提及，在特設(shè)法庭中，逮捕是確認(rèn)起訴的自然結(jié)果，確認(rèn)起訴的條件同時(shí)也是簽發(fā)逮捕令的條件。特設(shè)法庭規(guī)約規(guī)定的確認(rèn)起訴的條件是“表面證據(jù)確鑿”。*《前南規(guī)約》第19條、《盧旺達(dá)規(guī)約》第18條。對于其含義，規(guī)約沒有作出進(jìn)一步的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，前南法庭的審查法官對此進(jìn)行了界定。法官麥克唐納認(rèn)為“一個(gè)表面證據(jù)確鑿的案件應(yīng)被理解為一個(gè)可靠的案子”，它有充分的根據(jù)認(rèn)定被告犯了被指控的罪行”。[4](P202)另一位法官也有基本相同的理解，他把“一個(gè)表面確鑿的案件”界定為可確信的案件，該案件如果被接受或不反駁，那么要有充分的根據(jù)來證明被告的罪行”。[3](P182)

在特設(shè)法庭規(guī)則中，沒有延續(xù)“表面證據(jù)確鑿”的用語，而是將其具體化為，“有充分的證據(jù)可以提出合理的理由相信”*《前南規(guī)則》第《盧旺達(dá)規(guī)則》第47條B項(xiàng)。的審查起訴的條件。按照法官席德華的說法，法庭規(guī)則規(guī)定的起訴條件，說明了檢察官在提出起訴書前必須滿足的條件，在這個(gè)意義上可認(rèn)為對評估這一詞語(“即表面證據(jù)確鑿”筆者注)定下了一些準(zhǔn)則。[4](P202)

從證據(jù)學(xué)上講，上述確認(rèn)起訴書的條件也是確認(rèn)起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的遞進(jìn)性理論，“訴訟越前進(jìn)，證明標(biāo)準(zhǔn)越高”。[5](P125)一般情況下，逮捕低于審查起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，審查起訴低于有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。由此推知，既然法院都認(rèn)可起訴書了，那么逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)自然也就成立了。另外，針對法庭成立前兩年逮捕不力的情況，《前南規(guī)則》還特別規(guī)定了第61條的聽證程序。據(jù)此規(guī)定，在合理的時(shí)間內(nèi)，被告人如果沒有被逮捕，如果法官確定“有合理理由相信”被告實(shí)施了起訴書指控的犯罪，那么法庭根據(jù)檢察官的申請就有權(quán)簽署國際逮捕令。根據(jù)上述規(guī)定可以知道，對于國際逮捕令，《前南規(guī)則》單獨(dú)規(guī)定了其條件和證明標(biāo)準(zhǔn)。這里的國際逮捕令和一般的逮捕令的區(qū)別是前者可以發(fā)布給世界上任何國家，而后者一般只傳送至嫌疑人可能藏身的國家。

2、國際刑事法院的規(guī)定

在國際刑事法院中，逮捕的實(shí)質(zhì)要件是“有合理理由相信”(reasonable grounds to believe)。對于其含義，《羅馬規(guī)約》沒有進(jìn)一步的解釋，我們只能從學(xué)者們的論述和法官的判例中尋找答案。如有學(xué)者對該要件的組成詞語分開進(jìn)行了解釋：“合理理由”表明存在可靠的根據(jù)自然地使人相信。“理由”傳達(dá)著某種牢固的觀念，這種觀念只有在有證據(jù)的情況下才能得出。“相信”意味著同意某事物是真實(shí)的或正確的，但是對其可靠性還不能確認(rèn)。[6](P108)有學(xué)者對該要件進(jìn)行了整體解讀：認(rèn)為“有合理理由相信”是指“事實(shí)和情況將使一個(gè)有理性的和普遍精明的人相信一嫌疑犯犯了罪。要構(gòu)成合理的理由，檢察官所掌握的事實(shí)必須引起對嫌疑犯有罪的明顯懷疑。這意味著包括了該罪行的所有要素。……一般精明的檢察官在那些情形下確定他懷疑的事實(shí)，那樣小心地、公正地、仔細(xì)地行事就足夠了。他不需要再三核實(shí)每一個(gè)證據(jù)……因此，證據(jù)無需過度地令人信服或確定；它應(yīng)充分和令人滿意地使人們相信被告犯了罪。”[4](202)實(shí)際上，在比較法上，“合理理由”概念在許多法律體系中是個(gè)一般性的概念。[7](P488)學(xué)者們對其解釋基本一致，都認(rèn)為是一種有證據(jù)基礎(chǔ)的現(xiàn)實(shí)可能性，而不是沒有根據(jù)的主觀臆造。

與上述《羅馬規(guī)約》的表述不同，《歐洲人權(quán)公約》對逮捕的實(shí)質(zhì)要件表述是“合理懷疑”(reasonable suspicion)。筆者認(rèn)為二者并無本質(zhì)的區(qū)別，只是思考問題的出發(fā)點(diǎn)不同。一個(gè)是“相信”嫌疑人實(shí)施了犯罪，一個(gè)是“懷疑”實(shí)施了犯罪，“相信”和“懷疑”都不是憑空猜想而是有客觀根據(jù)的。在2006年2月10日檢察官訴戴伊洛(Dyilo)一案中，預(yù)審一庭也表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)，認(rèn)為“合理理由相信”與《歐洲人權(quán)公約》第5條第1款(c)項(xiàng)中的“合理懷疑”具有相同的意思，都是為限制個(gè)人的人身自由并將其帶至法院提供合理的解釋。[6](P107)該法庭還進(jìn)一步從國際人權(quán)法的角度，對“合理理由相信”的解釋進(jìn)行了限制：根據(jù)《羅馬規(guī)約》第21條第3款的規(guī)定，對“合理理由相信”進(jìn)行解釋和應(yīng)用，必須服從國際承認(rèn)的人權(quán)。這樣，在解釋和應(yīng)用“合理理由相信”時(shí)，法庭將受《歐洲人權(quán)公約》第5條第1款(c)所規(guī)定的“合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，以及美洲人權(quán)法院根據(jù)《美洲人權(quán)公約》第7條關(guān)于個(gè)人自由的基本權(quán)利的判例的指導(dǎo)。[6](P107)

(二)國際逮捕的必要要件

《羅馬規(guī)約》關(guān)于發(fā)出逮捕證的條件比特設(shè)法庭規(guī)約和規(guī)則的相關(guān)規(guī)定要嚴(yán)格些，后者沒有包含對必要條件的規(guī)定。[8]《羅馬規(guī)約》第58條第1款第2項(xiàng)規(guī)定了逮捕的要件，即為了下列理由，顯然有必要(appear necessary)將該人逮捕:(1)確保嫌疑人在審判時(shí)到庭；(2)確保嫌疑人不妨礙或危害調(diào)查工作或法庭訴訟程序；(3)在必要的時(shí)候，為了防止嫌疑人繼續(xù)實(shí)施犯罪或?qū)嵤┍痉ㄔ汗茌牂?quán)內(nèi)產(chǎn)生于同一情況的有關(guān)犯罪。

上述必要性的三個(gè)方面的關(guān)系是“分別羅列，彼此獨(dú)立”，[6](P111)具有各自目的的。第一個(gè)必要性目的在于《羅馬規(guī)約》不允許進(jìn)行缺席審判；第二個(gè)必要性在于保障刑事訴訟的效率和完整性；第三個(gè)必要性主要是基于預(yù)防性目的，也就是說所實(shí)施犯罪的嚴(yán)重程度使得有必要對犯罪嫌疑人進(jìn)行預(yù)防性羈押，以防止其繼續(xù)實(shí)施該犯罪或?qū)嵤┍痉ㄔ汗茌牂?quán)內(nèi)產(chǎn)生于同一情況的有關(guān)犯罪。[7](P488)

在羅馬會(huì)議上，對于上述前兩個(gè)要件，與會(huì)者爭議不大，對于“防止再犯”的第三個(gè)要件是否納入規(guī)約中爭議頗多。“大部分成員都贊成應(yīng)該納入規(guī)約，因此，規(guī)約接受了這種意見，作為第三項(xiàng)必要性理由。但是對其含義，應(yīng)作狹義的解釋，即為了防止權(quán)力被濫用，僅僅是在抓捕現(xiàn)行犯的情況才能適用。”[9](P452)

三、審查結(jié)果：逮捕令的簽發(fā)

一般情況下，對于檢察官的逮捕申請，法官或預(yù)審分庭經(jīng)過審查，認(rèn)為滿足了逮捕的條件后，就可以針對嫌疑人或被告人簽發(fā)逮捕令。本部分主要闡釋逮捕令的基本內(nèi)容、效力、修改和保密問題。

(一)逮捕令的內(nèi)容*此處的論述內(nèi)容主要參考宋健強(qiáng)：《國際刑事法院訴訟詳情實(shí)證研究》，哈爾濱工業(yè)大學(xué)出版社，2008年版，第96-98頁。The Prosecutor v. Samual Musabyimana, Warrant of Arrest and Order for Transfer and Detention, 13 March 2001, ICTR-2001-62-I.

逮捕令的基本內(nèi)容主要包括封面、事實(shí)和理由、決定、簽字(落款)和附帶照片等幾個(gè)方面。

1.封面

逮捕令的封面主要內(nèi)容是案件號(hào)、日期、參與案件的法官、檢察官和書記官，當(dāng)然最重要的是在顯著位置注明“對某某人的逮捕令”。

2.事實(shí)與理由

國際刑事法院逮捕令所包含的事實(shí)與理由主要有以下內(nèi)容：批準(zhǔn)逮捕的機(jī)構(gòu)名稱；對檢察官的逮捕申請的審查；指出《羅馬規(guī)約》的有關(guān)規(guī)定；說明法官對案件的管轄權(quán)和可受理性問題；以列舉的方式說明犯罪發(fā)生的時(shí)段和過程；指出犯罪嫌疑人對案件的責(zé)任問題；指出犯罪嫌疑人的犯罪行為與《羅馬規(guī)約》犯罪要件的對應(yīng)關(guān)系；說明逮捕令簽發(fā)的必要性問題等等。特設(shè)法庭逮捕令的內(nèi)容和上述國際刑事法院逮捕令有重合也有不同，不同之處主要是：審查了檢察官提出的起訴書及其修改情況；指出了根據(jù)聯(lián)合國的決議，國家與特設(shè)法庭的合作義務(wù)；對犯罪行為事實(shí)和證據(jù)問題說明較簡潔等等。

3.決定部分

決定部分是逮捕令的核心，但內(nèi)容不多。以國際刑事法院逮捕令為例，其決定部分內(nèi)容主要有：首先指出對誰簽發(fā)逮捕令，并用大寫以示強(qiáng)調(diào)，然后詳細(xì)描述嫌疑人的自然情況、社會(huì)情況及其最近的落腳地。相對于國際刑事法院的逮捕令的決定部分，特設(shè)法庭的可能更復(fù)雜和具體。其與國際刑事法院不同的是：首先指出由某國家逮捕和移交被告人，為了強(qiáng)調(diào)，也采用大寫的方式。其次在決定部分，除了說明被告人的基本情況外，還對被告人所享有的權(quán)利做了說明。*其實(shí)，國際刑事法院逮捕令的內(nèi)容也不是很統(tǒng)一，如預(yù)審二庭發(fā)布的逮捕令中，就詳細(xì)列舉了被逮捕人的法定權(quán)利．參見國際刑事法院烏干達(dá)情勢中的逮捕令：Situation in Uganda，ICC-02-04．

逮捕令的最后是落款，一般要說明法官名字、日期和法院地址等。國際刑事法院逮捕令一般要附帶被逮捕人的照片，而特設(shè)法庭沒有要求。

(二)逮捕令的效力

雖然特設(shè)法庭規(guī)約和規(guī)則沒有規(guī)定逮捕令的效力，但是從邏輯上看，除非法庭另有決定，一般情況下，逮捕令應(yīng)是一直有效的。國際刑事法院《羅馬規(guī)約》特別規(guī)定了逮捕令的效力問題，即“在本法院另有決定之前，逮捕令一直有效”。*《羅馬規(guī)約》第58條第4款。通過《羅馬規(guī)約》的法條，我們可以推知以下結(jié)論：一是只有國際刑事法院才有撤銷權(quán)，羈押國主管當(dāng)局無權(quán)撤銷逮捕令。二是既然逮捕令的效力一直存在，這就決定了無論是嫌疑人、檢察官還是有關(guān)國家當(dāng)局提出對案件的管轄權(quán)和可受理性的質(zhì)疑，都并不影響逮捕令的效力。三是既然由“法院另行決定”，那么這就意味著法院內(nèi)的預(yù)審法庭、審判法庭及其上訴法庭都可以行使該項(xiàng)權(quán)力。具體來說，在調(diào)查階段，對逮捕令的另行決定由預(yù)審法庭來行使，在審判階段，則由審判法官行使。這種在訴訟的不同階段，由負(fù)責(zé)不同階段的法官對逮捕令的情況作出相應(yīng)的決定，與國內(nèi)刑事訴訟的做法基本一致。

(三)逮捕令的修改或撤銷

根據(jù)國際刑事法庭規(guī)約、規(guī)則及其審判實(shí)踐，修改或撤銷逮捕令的方式主要有兩種，即直接修改或撤銷和間接修改或撤銷。直接修改或撤銷是指檢察官直接申請修改或撤銷逮捕令的方式；間接修改或撤銷是指通過修改和撤銷起訴書，從而間接影響逮捕令的效力的方式。

1.直接修改或撤銷

由于特設(shè)法庭逮捕令的簽發(fā)是建立在確認(rèn)起訴基礎(chǔ)上的，因此對起訴書的修改或撤銷，也就意味著逮捕令的修改或撤銷。那種僅僅修改或撤銷逮捕令，起訴書不變的情況還不常見，在實(shí)踐中，筆者還沒有發(fā)現(xiàn)檢察官單獨(dú)修改或撤銷逮捕令的申請。在國際刑事法院中，一般情況下是先簽發(fā)逮捕令，然后再確認(rèn)指控，二者之間有個(gè)時(shí)間間隔。在此期間，如果檢察官發(fā)現(xiàn)嫌疑人所犯罪行發(fā)生了改變，那么他就可以申請預(yù)審分庭修改或撤銷逮捕令。

根據(jù)《羅馬規(guī)約》第58條第6款的規(guī)定，檢察官可以通過變更或增加所列的犯罪，請求預(yù)審分庭修改逮捕令。這其實(shí)規(guī)定了檢察官可以申請修改的范圍。不過，按照有的學(xué)者的說法，對第58條第6款規(guī)定的范圍，應(yīng)作廣義的理解，以允許對58條第3款逮捕證所包含的人員名單，及其有關(guān)身份的其他任何資料的修改。[7](P488)法庭的實(shí)踐，也驗(yàn)證了這種觀點(diǎn)。如在烏干達(dá)情勢中，檢察官申請對被告人約瑟夫·考尼(Joseph Kony)的逮捕令進(jìn)行修改，把其出生地由“古魯鎮(zhèn)”改為“奧莫羅鎮(zhèn)”，2005年9月27日，預(yù)審二庭簽發(fā)了對約瑟夫·考尼(Joseph Kony)修訂了的逮捕令。*參見宋健強(qiáng)：《國際刑事法院訴訟詳情實(shí)證研究》，哈爾濱工業(yè)大學(xué)出版社，2008年版，第312頁。對于修改的程序，根據(jù)《羅馬規(guī)約》第58條第6款的規(guī)定，基本和第一次申請、審查逮捕令一樣。在修改過程中，被逮捕人所享有的權(quán)利和新的指控賦予被逮捕人的權(quán)利沒有什么區(qū)別。[6](P113)

2.間接修改或撤銷

間接修改或撤銷的方式，在特設(shè)法庭和國際刑事法院都有發(fā)生。尤其對特設(shè)法庭而言，間接修改基本上是唯一的方式。

其一，國際刑事法庭規(guī)約、規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。特設(shè)法庭規(guī)則規(guī)定了起訴書的修改和撤銷問題。*《前南規(guī)則》、《盧旺達(dá)規(guī)則》第50條和51條。從規(guī)則的規(guī)定看，起訴書確認(rèn)之前和之后修改和撤銷起訴書的程序是不同的。在起訴書確認(rèn)前的任何時(shí)候，檢察官都可以不經(jīng)同意直接修改或撤銷起訴書。在起訴書確認(rèn)后到案件被安排給一個(gè)審判庭時(shí)為止，修改或撤銷起訴書要經(jīng)過確認(rèn)起訴書的法官或者庭長指定的法官認(rèn)可。在案件被安排給一個(gè)審判庭之后，經(jīng)審理該案的審判分庭或?qū)徟蟹滞ヒ幻ü僭诼犎‰p方的意見后準(zhǔn)許修改或撤銷。

《羅馬規(guī)約》也同樣規(guī)定了檢察官申請或決定修改和撤銷起訴的問題。*《羅馬規(guī)約》第61條第4款和第9款。從其內(nèi)容看，基本和特設(shè)法庭相同。檢察官可以在確認(rèn)指控前的任何時(shí)候，修改或撤銷指控，這屬于檢察官自由裁量權(quán)的范疇，不需要法官的審查和批準(zhǔn)。在起訴確定后到審判尚未開始前的階段，檢察官修改或撤銷指控要經(jīng)過預(yù)審法庭的批準(zhǔn)。在審判開始后，經(jīng)過審判分庭的同意，檢察官也可以修改或撤銷指控。

其二，國際刑事法庭的實(shí)踐。上述規(guī)約或規(guī)則雖然規(guī)定了檢察官可以申請或決定修改或撤銷起訴，但是對修改或撤銷起訴的條件，并沒有作出明確的規(guī)定。犯罪事實(shí)的改變和證據(jù)問題當(dāng)然是修改或撤銷起訴的主要原因。除此之外，還有其他方面的原因可能導(dǎo)致起訴的修改或撤銷。從審判實(shí)踐看，主要有以下幾個(gè)方面：

一是對被告司法不公方面的因素，也就是說在考慮是否修改起訴時(shí)，應(yīng)關(guān)注是否會(huì)引起對被告人的司法不公正。按照有學(xué)者的說法，判斷是否導(dǎo)致司法不公，主要考慮兩個(gè)方面的因素：[3](P188)(1)對起訴的性質(zhì)和范圍是否引起被告方充分的注意，以及被告是否有充分的辯護(hù)機(jī)會(huì)；(2)是否影響到被告人所享有的不當(dāng)拖延審判的權(quán)利。

二是被告的健康原因。針對被告的健康原因是否可以撤銷指控，實(shí)踐中的作法是不予撤銷：*參見凌巖：《跨世紀(jì)的海牙審判-記聯(lián)合國前南斯拉夫國際法庭》，法律出版社，2002年版，第214-219頁。在遠(yuǎn)東和紐倫堡軍事法庭中，都發(fā)生過被告身體不適宜審判的情況，兩軍事法庭的做法是暫停審判而不是撤銷案件。在前南法庭中，檢察官以被告的健康原因申請撤銷案件，初審分庭駁回了該申請，并認(rèn)為無論所述健康理由多么重要，法院的規(guī)約和規(guī)則都沒有規(guī)定可以以此為由，撤銷國際法庭對必須審判的主要罪行的起訴書。

三是起訴策略的考慮。這里起訴策略所考慮的主要是公共利益、案件數(shù)量、公共資源等要素。如在前南法庭中，截止到2009年12月1日，在161名被起訴的人員中，有20人被撤銷起訴，其中有4人是考慮到司法資料的有限性和改善有關(guān)國家對法庭義務(wù)遵守和合作的基礎(chǔ)上，被撤銷了指控。[3](P196)在國際刑事法院，基于司法資源有限性的考慮，檢察官于2003年簽署的政策文件中，設(shè)計(jì)了其機(jī)構(gòu)采取的二元模式：一方面，(檢察官辦公室)將對犯罪負(fù)主要責(zé)任的高層領(lǐng)導(dǎo)人進(jìn)行訴訟；另一方面，鼓勵(lì)國內(nèi)檢察官，在可能的情況下，與國際社會(huì)合作，對地位低下的違法者提起訴訟。[10](P336)

對起訴書的改變和撤銷，當(dāng)然意味著先前發(fā)出的逮捕令效力的改變。當(dāng)然，這里的“改變”是自動(dòng)停止還是需要一個(gè)裁決程序，規(guī)約沒有進(jìn)一步規(guī)定。不過，從實(shí)踐中看，一般是要經(jīng)過法官或預(yù)審法庭的裁定的。如盧旺達(dá)法庭對檢察官申請撤銷起訴的裁定中，就包含有撤銷逮捕令的內(nèi)容，即“命令立即撤銷2002年4月12日關(guān)于Leonidas Rusatira的逮捕令” 。[11]

(四)逮捕令的保密

逮捕令的保密問題，是實(shí)踐中出現(xiàn)的法律問題，是法官造法的結(jié)果。在最初的特設(shè)法庭規(guī)約中，沒有規(guī)定逮捕令的保密問題，在國際刑事法院規(guī)約、規(guī)則中，也沒有明確規(guī)定逮捕令的保密問題。在后來的審判實(shí)踐中，由法官創(chuàng)立的特設(shè)法庭規(guī)則第53條中，規(guī)定了起訴書的不公開問題。從其內(nèi)容看，該條也適用于逮捕令的保密問題。*《前南規(guī)則》和《盧旺達(dá)規(guī)則》第53條第1款規(guī)定：“在例外情況下，法官和初審?fù)榱怂痉ɡ婵擅畈幌蚬娕度魏挝募蛸Y料直至再作出命令。”另一方面，從邏輯上講，起訴書和逮捕令的內(nèi)容有許多相重合之處，起訴書的不公開，也就意味著逮捕令的不公開，如果公開其中之一，那么另一個(gè)即使不公開，也達(dá)不到保密的目的。由此，在實(shí)踐中，法官對于不公開起訴書和逮捕令的決定，往往是同時(shí)作出的。如前南法庭審理的科瓦切維奇(Kovacevic)案件中，法官在審查起訴書的決定中，“命令不公開起訴書、支持材料及其逮捕令”。[12]

有關(guān)逮捕令保密的條件和目的，從實(shí)踐中看，主要考慮到是否有利于抓獲犯罪嫌疑人或被告人。如在前南法庭，科瓦切維奇(Kovacevic)的起訴書是1997年3月13日被認(rèn)可的，為了避免嫌疑犯知道有對他的起訴書而隱藏起來，也為了使有關(guān)當(dāng)局無法包庇嫌疑犯，檢察官未公開起訴書，直到1997年7月10號(hào)由維穩(wěn)部隊(duì)采取行動(dòng)將其逮捕，才公開了對他的起訴書。[4](P220)再如國際刑事法院民主剛果情勢戈曼·卡特加(Germain Katanga)案件中，預(yù)審一庭2007年7月2日對其下達(dá)了保密逮捕令，2007年10月18日，預(yù)審法官昆伊西亞決定解密逮捕令，其理由是，鑒于戈曼·卡特加已經(jīng)被羈押在案，沒有任何理由繼續(xù)維持逮捕令的秘密性。國際刑事法院甚至還發(fā)生過逮捕令泄密事件：2005年6月11日，法國報(bào)紙《世界報(bào)》報(bào)道了檢察官申請對烏干達(dá)情勢中的兩個(gè)逮捕令。報(bào)道內(nèi)容真實(shí)無誤，但是法官并未公開。2005年6月13日，檢察官向法院申請修訂逮捕令的特定信息，并認(rèn)為，“保密是任何司法體系完善運(yùn)行的支柱”，信息泄露嚴(yán)重違反法院保密制度，增加了烏干達(dá)人民、被害人和證人的危險(xiǎn)，使法院合作面臨危機(jī)。法官應(yīng)查明泄密途徑等內(nèi)容。*上述關(guān)于國際刑事法院逮捕令保密的實(shí)踐情況，參見宋健強(qiáng)：《國際刑事法院訴訟詳情實(shí)證研究》，哈爾濱工業(yè)大學(xué)出版社，2008年版，第270-272，320頁。

關(guān)于逮捕令的公開與否的決定權(quán)，在特設(shè)法庭，一般是由法官或初審法庭在與檢察官進(jìn)行協(xié)商的基礎(chǔ)上決定的；在國際刑事法院，公開與否的權(quán)力，一般是由檢察官申請，法官來決定的。

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