淺析德國推定承諾與消極安樂死的司法實踐

文◎趙 康 胡 芃

近些年，安樂死問題一直是法學界、醫學界、倫理學界共同關注的焦點問題。出于對人類生命權的尊重，盡管有部分國家認可安樂死的合法化，但總體而言，多數國家對安樂死，特別是積極安樂死持審慎態度。對于消極安樂死，是否可以依據推定而非明示的承諾，認定安樂死的合法效力，則存在探討的空間。

本文結合德國聯邦最高法院1994年審理的一樁安樂死案件（刑一庭1994年第357號）來探討推定承諾與消極安樂死的相關問題。

一、基本案情［1］

70歲的伊斯由于心臟停搏不可逆地嚴重傷及了大腦，醫生特納對她進行治療。伊斯根本無法完成吞咽動作，需要通過胃管來喂食以維持生命。到1990年底，伊斯就沒法說話了，無法表達疼痛的感覺。盡管一直給伊斯做康復操，但她的四肢還是完全喪失了感覺。1993年初，特納醫生找到伊斯的兒子施拉普，建議他結束伊斯目前的狀態，中止給伊斯灌食，代之喂水。但施拉普很疑惑，伊斯真的沒辦法康復了嗎？這樣的行為合適嗎？特納醫生答復在法律上此行為沒有問題。于是伊斯的兒子施拉普同意了，但跟特納醫生提示說，八年前他媽媽曾看過一個護理肢體僵化和得褥瘡病人的電視節目，說她不想這樣結束生命。但是特納醫生在沒有事先和護理人員說明的情況下，在醫囑簿上寫道：“在和特納醫生達成一致意見后，自1993年3月15日起，一旦現有的瓶裝營養品用完，我希望只喂我母親水”。特納醫生和施拉普都在上面簽了字。兩人認為護理人員會遵守該決定，伊斯不久會死去。但護理組的護士長卻將此事告訴了監護法院，法院拒絕批準他們的計劃。隨后，伊斯的治療看護被轉給了其他醫生。1993年12月29日，伊斯因肺氣腫去世。

州法院判決特納醫生和施拉普兩位被告的行為是故意殺人的未遂。但在上訴審中，法院撤銷了一審判決，發回重審。

德國聯邦最高法院在對該案的評析中認為，若病人已經無法醫治，而且失去了決策能力，即便不具備聯邦醫師協會頒行的安樂死準則的前提條件，也應允許例外地中斷醫生的治療或救護措施。因為此時死亡的過程尚未開始，起關鍵作用的仍是病人的推定意志。但在認定推定同意時，需要嚴格審查其前提條件，這時起決定作用的主要是病人以前說過和寫過的話、他的宗教信仰、世界觀、對年齡的期待或者所遭受的痛苦。如果依照要求謹慎地進行了審查，仍無法找到能確定病人個人推定意志的具體情況，那么就可以按照符合一般世界觀的標準進行判定。但對此應當采取克制的態度。在有疑問的情況下，病人的生命要優先于醫生、親屬或其他有關人員的個人想法。本案中，由于被告施拉普未能取得監護法庭的批準，所以他在1993年3月向醫生特納表示同意中斷伊斯的人工喂養，是無效的。同時，1993年初特納醫生究竟是出于何種原因建議中斷治療，他是否確信存在推定承諾，合議庭并不能排除是否有其他事實。因而，需要從整體上撤銷原判決。

二、推定承諾與消極安樂死的司法實踐

大陸法系刑法多將安樂死分為 “純粹的安樂死”、“間接的安樂死”、“消極的安樂死”、“積極的安樂死”四種類型［2］。消極安樂死是指為不增加患者的痛苦，不采取延長其生命的積極措施。積極安樂死則是一種殺害型安樂死。如注射足以致死量的麻醉藥或者足以致死的毒藥等。

上述案例中，從死亡結果發生時間來看，患者在9個月后才去世，說明被告商議采取不作為方式終止患者生命時，患者并未處于死亡開始的過程中；且從被告的行為方式來看，也不是采取積極的方式來終結患者的生命，故不屬于積極安樂死。因此，判決最終發回重審的決定，意味著還有諸多需要核實的案情細節。盡管如此，本案判決還是表明了德國聯邦法院對消極安樂死中認定推定承諾的三個基本立場：第一，推定承諾可以在死亡過程尚未開始時，例外地允許治療措施的中斷。第二，認定推定承諾存在時，要優先根據患者的相關情況進行嚴格把握，在無法確定病人個人推定意志的情況時，依照符合一般人的世界觀的情形來認定。第三，在存在有疑問的情況下，應當否定推定承諾的有效性。對此，德國著名刑法學家羅克辛教授認為，該判決體現了可以在部分特殊案件中，“在不可逆轉的意識喪失中——不同于對生命和死亡的其他決定——在嚴格的條件下，把讓死亡發生中所作的一種推定同意，看成是可以正當化的”［3］。

（一）適用安樂死的時間起點

一般情況下，消極安樂死要求是在死亡過程中。但在德國刑法理論中，還存在廣義上的安樂死，即“幫助死亡”，“依照病人意志中斷治療時，這在原則上可以視為是一般的決策自由和身體不受侵犯之權利的表現”［4］。而這種廣義的安樂死和一般的安樂死不同之處，就在于其并非處于死亡過程中。盡管如此，一般可以將“病人已經無法醫治，而且失去了決策能力”作為安樂死的關鍵。

安樂死從刑法體系上來說，屬于一種特殊的被害人承諾。一般認為，“生命的個人專屬法益是不可放棄的，因為這里也同時牽連到了最基本的公共利益”［5］，所以處分自己生命權的承諾，應該是無效的。但之所以安樂死具有作為一種例外的可能，就在于安樂死較之于一般的處分生命權而言，是承諾人處于生命垂危狀態下。醫學界論證安樂死的正當性，多從緩解患者痛苦的角度出發，但并非只有瀕臨死亡的患者才有痛苦。例如有學者指出：“如果以解除痛苦為安樂死的倫理依據，并非只有臨終病人才存在痛苦。如果以生命質量極低或喪失為安樂死的倫理依據，也并非只有臨終病人的生命質量極低或喪失。高位截癱、持續性植物狀態的病人、重殘新生兒往往能生存較長時間。瀕臨死亡不是安樂死的必要條件。國外已出現允許非垂危病人的被動安樂死案例”［6］。有法學家認為“安樂死作為人道與有尊嚴地結束瀕臨死亡的生命的優死方法，與優生優育共同構成了生命科學提升人類生命質量的三大篇章,具有科學性；此外,主張安樂死的人往往也會暗示，明知患者已經無可救藥仍然做無謂的治療，也加重了家庭和社會的負擔，浪費了醫療資源，不具有經濟性”［7］。根據上述標準，我們沒有理由對在醫學上無法治愈且忍受巨大痛苦的患者，僅僅因為其尚未在時間上處于死亡過程中，就將其排除于安樂死的范圍之外。因為這類患者和處于死亡過程中的患者一樣，忍受巨大痛苦，而且也不斷加重家屬和患者的負擔。因此，尚未處于死亡過程中的絕癥患者在不得不忍受巨大病痛折磨的情況下，就已經具備了適用安樂死的時間條件。

在認為具備了適用安樂死的時間條件下，接下來的問題就在于，是適用積極安樂死，還是消極安樂死？換言之，究竟何種類型的安樂死可以成為違法阻卻事由？對此，德國刑法理論進行了嚴格區分：“對于通過放棄生命延長治療的安樂死（被動安樂死），對于不給或者撤除醫療措施，不構成犯罪，不給或者撤除生命維持措施應同等看待。因為從治療的整個過程來看，不給醫療措施是一種放棄，而撤除醫療措施同樣也是一種放棄。所以，是從一開始就放棄治療，還是以后停止治療，都是一樣的，應該給予相同的刑法評價，即都屬于消極的安樂死，都不構成犯罪……通過旨在縮短生命的行為的安樂死（積極的安樂死），德國法學界堅持給予否定性評價：給病人注射致命的針劑或過量的安眠藥，構成犯罪，即使該病人患有不治之癥且痛苦不堪”［8］。而之所以采取這種區分的態度，還是和德國刑法對安樂死的審慎態度有關：消極安樂死之所以具有合法性，并非是因為它可以終結病人的痛苦，而在于后期的撤除治療，和不給治療具有相當性，應當進行相同的刑法評價。而積極安樂死則不具備這種相當性，故不能稱為違法阻卻事由。

總之，從時間起點上，可以認為是否處于死亡過程中，并非適用安樂死與否的時間要素，而只要病人處于巨大的病痛之中、無法醫治，且給家庭和社會帶來沉重負擔，就具備了適用安樂死的時間條件。但考慮到對生命權的保護，只對消極安樂死予以承認。

（二）推定承諾的認定

然而，即便具備了準用消極安樂死的時間條件，關鍵問題依然在于被害人是否有承諾，以及是否可以推定承諾。在一般承諾中，由于承諾人通過明示的方式表達承諾意愿，故可以根據承諾人的實際意思來認定承諾的效力。然而，由于推定承諾中，承諾人并未真實作出承諾，故對于推定的結論，是否視為符合承諾人的意思，可能存在疑問。對此，大陸法系刑法存在兩種不同立場：“主觀說以被害人的主觀心態為標準，客觀說則認為，這里的推定不以被害人的實際意思為準，而是以客觀的如果處于同一情狀中的第三人是否會同意為標準，即對于在現實上無法獲得被害人同意的推定承諾，應當考慮假設存在有深思熟慮者，其會實施何種適當行為”［9］。客觀說強調“行為者的這種推測是否恰當，有必要以社會一般人是否都會認為被害者也會這樣想或者這樣做為基準”［10］，這也是目前大陸法系的主流學說。

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在上述案例中，德國聯邦最高法院首先考慮的是根據病人以前說過的和寫過的話、宗教信仰等因素來推定，在無法確定病人的個人推定意志的具體情況時，才根據符合一般世界觀的標準來認定。這似乎就意味著一般世界觀的標準，對于被害人意思而言，是補充適用而非優先適用，不同于傳統的客觀說。但也有學者提出和上述觀點都不同的看法，即“首先需要考慮的是，如果受害人在行為時有能力表達觀點，那么他會作出怎樣的選擇……如果受害人可能很不理性，其意志明顯與侵犯行為相左，那么就不能因為推定同意而阻卻違法”［11］。這里的“理性”在判斷時，是基于社會一般人遇到此種情境時的反應來判斷的。因此，這種觀點實際是在肯定根據被害人意思來認定承諾的情況下，將社會一般人標準作為例外；而這種例外，可能會推翻被害人的承諾而優先適用。

上述觀點中，究竟哪種更為適合類似安樂死案件的承諾推定呢？筆者認為，盡管患者在幾年前曾經對消極安樂死表達過否定態度，但那時被害人的態度未必就能視為在行為人行為時，患者所持或者應當會堅持的態度。正如羅克辛教授所言，“在真正走向死亡時，許多人是會改變自己過去的觀點而愿意繼續活下去的”［12］。因此，過分拔高被害人的主觀心態，處理安樂死案件是不恰當的。同時，還有一個現象值得我們注意：盡管說德國等國對消極安樂死持認可態度，但這是通過判例而非成文法的方式加以確定的。之所以如此，一方面考慮到此類案件數量少，沒有上升為立法的必要，另一方面也考慮到“消極安樂死系違法阻卻事由”的規則應當是裁判規范，而非行為規范。判例中確定這一原則，是為了避免對患者實施消極安樂死的行為人免受刑法制裁，而絕非是通過這一規則，鼓勵消極安樂死的擴大適用。因此，既然是裁判規范，就更應當體現標準的廣泛認同性。具體而言，下列因素可以視為認定是否構成推定承諾的社會一般人因素：當時經濟社會發展條件下社會普遍的倫理、宗教、法律觀念和既往多數判例對同類情形的處理情況等。相對而言，強調社會一般觀念的客觀說更為可取。但也有學者提出質疑：“法益的刑法保障的范圍和程度，雖說容易取決于社會一般觀念上是否值得保護，以及作為理性人，其選擇是否具有價值，但如此的話，自律權的目的到底何在？”［13］從目前的司法實踐來看，以保護自律權為由擴大消極安樂死的適用范圍，無論是在法律上還是在倫理上，都是難以接受的。因此，還是應在推定被害人有自愿放棄生命的意愿時，持謹慎態度。這種謹慎表現在不能僅憑之前口頭順帶表露的話語，而應當結合多種證據，特別是書證進行全面審查。

（三）推定承諾的效力

由于對消極安樂死所持的謹慎態度，在有的案件中，無法根據推定承諾來實現違法阻卻，而這和是否有證據存疑的情形并無關系。那么，在推定承諾不具備違法阻卻功能時，是否就意味著應當追究行為人的刑事責任？對此，上述案例判決的裁判理由并未明確。筆者認為，雖然說推定承諾有時未必可以作為違法阻卻事由存在，但并不意味著其不能作為責任阻卻事由，也就是期待可能性（期待不可能）來實現出罪。實踐中，不排除可能在部分極端的消極安樂死案件中，醫生通過消極安樂死的方式終結患者生命，也是在不得已的方式下實施的。法律不能強人所難，對醫療行為同樣適用：面對已經毫無治療可能且需要支付巨額治療費用和其他社會成本的重癥病人，也不能期待醫護人員和患者家屬繼續延續患者的生命。當然，由于期待可能性在觀念上，就并非常用的責任阻卻事由，因此也無需擔心將推定承諾作為期待不可能的情形，就會導致此類案件非罪化范圍的不當擴大。

三、對我國的啟示

上文所述的有關安樂死和推定承諾的相關討論，不禁讓我們感受到了大陸法系、特別是德國刑法學研究的精深。相比較西方國家在安樂死和被害人承諾問題上的深入討論，我國學者的研究起步較晚。

對于安樂死，我國的主流司法判例依然堅持安樂死非法化：“在現行法律法規下，沒有任何規定允許醫療工作者可以對絕癥患者實行安樂死”［14］；但實務部門“已經在有意識地將安樂死與一般故意殺人罪進行區別對待”［15］。而我國刑法學界雖然開始逐步接受被害人承諾理論，從而開始對推定承諾有所關注，但因我國刑法并未明確規定推定承諾以及安樂死；在犯罪構成理論中，目前通說僅僅認可正當防衛、緊急避險兩種法定的正當化事由，因此對于安樂死和推定承諾問題缺乏深入研究。但值得我們注意的是，對安樂死和推定承諾均有著較深研究的西方國家，也存在立法上對二者不予明確的問題。例如有德國學者指出：“特定范圍內，被害人的同意可以作為符合構成要件行為的阻卻違法事由，《刑法典》對此并未作出一般化的規定……但司法界和學術界認為，其他很多針對個人利益的犯罪也可以因為受害人的同意而排除其不法，這種觀點其實與一項已有一百多年的傳統十分一致，以至于完全可以被稱為習慣法”［16］。德國對于上述問題的深入，除了理論推演，均是依靠判例來實現的。

筆者認為在我國的安樂死或推定承諾是否能作為出罪事由，不是邏輯判斷，而是價值判斷，因此即便對二者均不認可，也無可厚非。因此無需要求我國的理論和實踐必須同西方國家保持一致。通過對本案的討論，我們感受到的是以德國為代表的刑事法治發達的國家，基于刑法謙抑的基本思想構建起日益豐富和精細的出罪事由體系。安樂死和推定承諾僅是其中的兩種出罪類型而已。在此過程中，對判例的高度重視和對理論的開放態度起了很大作用。這也是我國當前發展判例指導制度、深化刑法理論研究值得借鑒之處。

注釋：

［1］參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012年版，第79-81頁。

［2］詳見陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第203-204頁。

［4］同［1］，第 80 頁。

［5］［德］約翰內斯·韋賽爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第201頁以下。

［6］朱紅梅：《安樂死的對象及其倫理問題》，載《醫學與哲學（人文社會醫學版）》2006年第7期。

［7］參見梁根林：《爭取人道死亡的權利——世界范圍內的安樂死運動》，載《比較法研究》2004年第3期。更多論述參見溫靜芳：《安樂死權研究》，吉林大學2008年法學理論專業博士學位論文，第二、三章。

［8］王瑀：《刑法視野中的安樂死問題研究》，吉林大學2012年刑法學專業博士學位論文，第19-20頁。

［9］周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2011年版，第162頁。

［10］鄭澤善：《刑法總論爭議問題研究》，北京大學出版社2013年版，第104頁。

［11］［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第156頁。

［12］同［3］，第 539 頁。

［13］［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第64頁。

［14］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第464頁。

［15］劉建利：《死亡的自我決定權與社會決定權——中國安樂死問題的比較研究》，載《法律科學》2013年第5期。

［16］同［11］，第 143 頁。