長白山野生藥用植物遺傳資源法律保護探微

李慧銘，王海霞

（通化師范學院 政法學院，吉林 通化 134002）

長白山因其種類繁多的野生藥用植物資源，被稱為我國的“三大中藥材基因庫”之一。豐富的動植物資源是國際生物經濟競爭的重要基礎，也是生態經濟發展的重要支撐。伴隨著我國生物產業的發展，長白山珍貴的藥用植物遺傳資源在醫藥、食品、日化產業中的作用越來越突出。但長期的不當開采導致多種野生藥用植物資源瀕臨滅絕。防止長白山生物多樣性減少，已成為當前的緊迫任務。

一、長白山野生藥用植物資源現況

長白山地形復雜，地貌組合差異明顯，有高山、谷地、高原、河谷以及中國罕見的高山凍原帶，這種獨特的地理位置及構造，孕育了海量的野生藥用植物，在占全國總面積0.83%的土地上，繁衍出了占全中國植物種類總量9%的野生藥用植物，成為當之無愧的“北方天然藥庫”。據統計，長白山野生藥用植物共有1063種，其中被《中華人民共和國藥典（2005版）》收錄的有153種，占本地區藥用植物種數的14.39%[1]60－67。中醫臨床常用的人參、靈芝、草蓯蓉（不老草）、五味子、東北細辛、平貝母、刺五加、高山紅景天等被稱為長白山“道地藥材”。并且由于長白山特殊的環境，很多名貴藥材如天麻、刺五加、北五味子等，其藥用價值都遠遠優于其他地區的同種藥材。

但是長期以來對長白山區森林的大規模采伐，使這里的原始森林不斷減少，生長在森林中的各種野生藥用植物的生存空間日益狹小，藥用植物的植株和種源遭到嚴重損毀甚至消亡。另外，對價值較高的野生藥用植物過度采挖，也是引起某些植物物種及數量急劇減少乃至滅絕的原因之一。東北“三寶”之一的野山參資源，由于過度采挖，數量銳減，品質也急劇下降，已列為國家一級瀕危野生保護植物。此外，在國家級珍稀瀕危植物名錄中，長白山就有39種，涉及藥用植物的主要有國家一級保護植物：野山參、高山紅景天；國家二級保護植物：刺參、山楂海棠、東北細辛等；國家三級保護植物刺五加、黃芪、平貝母、天麻、草蓯蓉、野玫瑰、珊瑚菜（北沙參）等，其中不乏長白山特有的野生藥用植物。如果不及時采取措施，某些植物物種就可能滅絕，生物多樣性必然遭到破壞。

二、長白山野生藥用植物遺傳資源法律保護的缺陷

所謂遺傳資源，指的就是“具有實際或潛在價值的遺傳材料”[2]，主要包括載有遺傳信息的生物細胞、染色體、基因、DNA、RNA片段等，它們能夠被人類利用科學技術所提取、復制、表達以及能夠生產出與自然條件下產生的相同產品。由于遺傳信息來自于具體的生物材料，即生物材料本身就是遺傳信息的物質載體，沒有天然獨立存在的遺傳信息。因此，在對遺傳信息進行保護的同時，不能忽略對其物質載體的保護。在生物科學技術迅猛發展的今天，生物遺傳資源蘊涵的價值是極其巨大的，世界主要國家紛紛立法，通過法律途徑來規制生物遺傳資源的開發和利用活動。為實現植物遺傳資源的可持續發展、防止生物多樣性的減少，加強對長白山野生藥用植物遺傳資源的法律保護就具有緊迫性和必要性。當前，長白山藥用植物資源遭到各種破壞，必然存在多種原因，究其法律方面的因素，主要表現為制度不完善，甚至存在缺失。

（一）缺乏專門規定野生植物遺傳資源的立法

目前我國關于植物資源方面的法律法規主要有《專利法》、《種子法》、《野生植物保護條例》、《植物新品種保護條例》、《植物檢疫條例》、《野生藥材資源保護管理條例》、《農業野生植物保護辦法》、《珍稀瀕危保護植物名錄》等。此外，吉林省根據長白山區的實際情況制定了一些涉及野生植物資源的地方性法規和政府規章，主要有《吉林省野生植物保護管理暫行條例》、《吉林省森林資源保護條例》、《吉林長白山國家級自然保護區管理條例》。

可以看出，我國當前主要是利用植物資源的相關法律法規來調整植物遺傳資源，并沒有植物遺傳資源的專門立法。但是植物資源和植物遺傳資源是兩個不同的概念，如果不做區分，而把植物資源的相關法律制度籠統適用于植物遺傳資源的做法，是不利于植物遺傳資源保護的。同時，由于當前對于野生植物遺傳資源進行保護的法律位階較低，而且只是零散的、附帶的體現在一些法條中，沒有形成一個完善的法律保護體系，珍貴的植物遺傳資源難以得到有效保護。而對于藥用植物遺傳資源保護的規定更是近乎空白，僅在地方性法規、政府規章中的一些條款中有所體現，長白山野生藥用植物遺傳資源保護形勢嚴峻。

（二）遺傳資源與知識產權保護銜接斷鏈

野生藥用植物遺傳資源的利用對象主要是其中具有的實際或潛在價值的遺傳信息，其最終成果是把這些自然遺傳信息轉換為人類的智力信息，在理論上可以成為知識產權保護的客體。涉及野生藥用植物遺傳資源的知識產權主要包括植物新品種權、專利權、著作權、商品權、商業秘密等，但是絕大多數藥用植物資源利用的商業化形式表現為申請專利以及申請植物新品種保護。

2008年修正的《專利法》第五條規定 “對違反法律、行政法規的規定獲取或利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”第二十六條第五款規定：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。”[3]雖然將遺傳資源納入專利法的保護范圍是一項重大進步，但保護力度還遠遠不夠，專利法中只針對憑借遺傳資源所完成的發明創造加以保護，而對生物遺傳資源本身的保護是缺失的，更沒有對藥用植物遺傳資源的保護。結合《植物新品種保護條例》，我國對植物新品種的保護，采取的是專利法與專門法相結合的保護模式，專利法保護的是動植物新品種的生產方法，品種權保護的是植物新品種，但對植物遺傳資源本身的保護沒有全面的法律支撐。

（三）野生藥用植物遺傳資源所有權歸屬不明

國際社會對于遺傳資源的所有權歸屬分歧嚴重，目前主流觀點有兩種：第一種觀點認為，遺傳資源歸遺傳資源樣本的所有人享有，在此觀點下又分為兩派：一是遺傳資源雖然歸屬于遺傳資源的所用人，但國家有權對其進行管理，二是遺傳資源歸遺傳資源所有人，無需國家進行特殊管制。第二種觀點認為遺傳資源所有權應歸屬于國家，由國家對其進行管制。目前廣獲支持的觀點是：遺傳資源歸屬于遺傳資源的所用人，但國家有權對其進行管理。

我國現行立法只規定了生物資源屬于國家、集體或私人所有，并沒有明確生物遺傳資源的歸屬。有人認為藥用植物遺傳資源是生物遺傳資源的組成部分，而生物遺傳資源在很多情形下又包含在生物資源中，規定了生物資源的權屬，也就是規定了生物遺傳資源的權屬。需要說明的是生物資源并不等同于生物遺傳資源，遺傳資源更注重其遺傳性，生物資源更多地表現為遺傳資源的載體。由此可見，我國法律并沒有明確規定生物遺傳資源的所有權，更遑論對藥用植物遺傳資源權屬的規定。

（四）藥用植物遺傳資源惠益分享機制缺失

遺傳資源惠益分享機制，是指關于遺傳資源的開發利用國與遺傳資源提供國之間公平地分享和利用所獲得利益的一整套措施[2]。《生物多樣性公約》要求資源研發者在獲取資源前應事先征得資源提供者的同意，并對遺傳資源產生的收益，在資源的研發者與提供者之間公平、合理分享。但目前很多發達國家利用發展中國家科技水平不高、資源保護意識不強這一弱點，未經許可擅自利用發展中國家的遺傳資源進行科學研究和商業開發，而未付出任何報酬。在將其所研發的新成果通過知識產權加以確權之后，轉而又向發展中國家高價出售該技術，此種“強盜”行為，給發展中國家帶來巨大損失。

雖然我國早在1992年就簽訂了《生物多樣性公約》，但并未做到國際條約與國內法的有效銜接，我國的藥用植物遺傳資源的惠益制度沒有完善的建立起來。長白山藥用植物遺傳資源具有極大的商業價值，若不盡早建立起惠益分享機制，公平地分享遺傳資源產生的惠益，長白山珍貴的藥用植物即使保存得再完好，也只是發達國家生物技術成果的嫁衣。所以，建立完善的遺傳資源惠益分享制度不僅對長白山藥用植物遺傳資源保護具有重要意義，而且對整個中國生物遺傳資源的保護都是極為重要的。

三、長白山野生藥用植物遺傳資源法律保護的完善

（一）制定有關植物遺傳資源保護的專項法規

1.制定植物遺傳資源的專項立法。植物遺傳資源具有重要價值，然而我國并未制定專門的立法來規范和保護有限的遺傳資源，從國家層面來說，制定一部專門性的《植物遺傳資源保護法》，規定植物遺傳資源保護制度，吸收和借鑒國際條約及外國法律有關遺傳資源的規定，實現國際條約與我國國內法的銜接迫在眉睫。如若立法，則該專項法律可以包含如下主要內容：植物遺傳資源的定義和范圍；植物遺傳資源保護的原則；植物遺傳資源的權屬；植物遺傳資源獲取的管制；保護植物遺傳資源的一般制度；惠益分享制度；知識產權制度；違法行為及法律責任等。

2.制定地方植物遺傳資源保護條例。由于長白山區主要位于吉林省境內，吉林省人大或省政府可以根據長白山地區的植物資源狀況和當地居民對資源的利用情況，制定既符合當地居民利益又能充分保護植物遺傳資源的地方性法規或地方政府規章，以及專門針對長白山野生藥用植物遺傳資源的地方政府規章，并由一個專門的機關來嚴格落實法律法規及省政府規章所規定的內容。按照目前的情況看，在國家層面的《植物遺傳資源保護法》出臺前，吉林省可以結合本地實際情況，借鑒秘魯《遺傳資源獲取管制法》、印度《生物多樣性法》等文件，制定《吉林省植物遺傳資源保護條例》，對植物遺傳資源的獲取、引進、輸出、惠益分享作出規定，通過地方性法規的形式率先探索長白山野生植物遺傳資源的保護辦法。

（二）協調植物遺傳資源與專利法的關系

將植物遺傳資源歸入專利法保護范圍。發明創造是專利權的客體，而信息卻是其實質，它是一種價值極高的無形的精神財產，只不過是通過發明創造的客觀形式表現出來。藥用植物遺傳資源的客體與專利權的客體相同，也就是信息，這種信息體現為遺傳物質，如基因、植物物種等。植物遺傳信息不具有任何形態，植物本身是其載體，通過遺傳物質表現出來。如果把植物遺傳資源納入專利保護的范圍之中，便可以更好的促進遺傳資源在生物技術領域的應用，解決尚不能解決的技術難題，從而為生物技術的發展和經濟水平的增長作出貢獻，長白山的藥用植物遺傳資源也會對我國中醫藥等產業的發展起到更大的推動作用。

（三）明確野生藥用植物遺傳資源所有權歸屬

明確野生藥用植物遺傳資源的權屬問題是建立和完善惠益分享機制的前提條件之一。藥用植物遺傳資源的所有權由遺傳資源樣本的所有人享有，有利于提高人們對藥用植物遺傳資源開發利用的積極性，并增強人們對植物遺傳資源的保護意識。如果遺傳資源的所有權歸屬于國家，我們不僅面臨遺傳資源保護的難度大、成本高等問題，而且會降低國民對植物遺傳資源進行研發的積極性。但由于實際情況的復雜性，確定植物遺傳資源權利主體有一定難度，國家有必要對植物遺傳資源的權利主體進行原則性規定。

（四）建立長白山野生藥用植物遺傳資源惠益分享機制

1.建立遺傳資源管理綜合協調機構。惠益分享制度的實施需要有關部門來執行，所以首先應設立國家級遺傳資源的管理機構，獲取遺傳資源首先應得到管理機構的批準，并由管理機構頒發證明。其次在地方設立省級聯絡點，吉林省可在省環保局下設立植物遺傳資源綜合協調處，主要負責對本轄區內植物遺傳資源利用的申請者進行事前管制，以及申請受理和審批等工作。主管部門審查的內容主要有：

（1）提供者是否有權提供野生藥用植物遺傳資源。（2）遺傳資源的獲取是否違反道德、損害社會公共利益[4]1125－1129。（3）遺傳資源提供者是否有資格獲取相應的利益。

2.建立野生藥用植物遺傳資源的事前知情制度[4]251－255。首先，應增加申請知識產權的事先知情同意的規定，在利用野生藥用遺傳資源之前應當告知資源所有國或所有者，并取得資源所有國或所有者的同意。其次，完善申請專利時證據披露制度，對其成果所涉野生藥用植物遺傳資源和傳統知識的來源以及事先知情同意的相關證據加以說明。在《專利法實施細則》和《植物新品種保護條例》中增加規定：提交申請時，申請者應聲明其所依賴的遺傳資源以及事先知情同意的證據。不遵守證據披露要求將導致拒絕授權或者宣告無效，防止遺傳資源的不當利用。

綜上所述，長白山野生藥用植物遺傳資源法律保護體系的構建，一方面能夠更好地保護和開發長白山藥用植物資源，讓有限的資源造福更多的人類；另一方面對野生藥用植物的遺傳物質的保護，對延續植物種質起到法律保障作用，從而在制度上保護長白山地區的生物多樣性，實現資源的可持續發展與利用。希望我國能夠早日建立及完善遺傳資源的法律保護體系。

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[1]周繇,劉利,張明杰,于俊林.長白山國家級自然保護區藥用植物資源及其多樣性研究[J].林業科學,2005（06）:60-67.

[2]全國人民代表大會常務委員會.生物多樣性公約[EB/OL].（1992-11-07）[2013-12-10].http://law.npc.gov.cn:87/page/browseotherlaw.cbs?rid=ty&bs=88830&anchor=0#go0

[3]全國人民代表大會常務委員會.中華人民共和國專利法[EB/OL].（2008-12-27）[2013-12-10].http://law.npc.gov.cn:87/home/begin1.cbs

[4]蘇倪,陳姝潔.加強云南遺傳資源法律保護，防止生物多樣性減少 [C]∥中國法學會環境資源法學研究會.2011年全國環境資源法，學研討會論文集,2011（3）.