企業家“減刑”

韓永

多年研究企業家犯罪的律師王榮利發現，近些年，企業家獲重刑的比例正在減少。

這從近5年的兩組數據對比中能看得很清楚：2009年，中國企業家因犯罪被判死刑立即執行的有7人，到2013年減少為5人。而這兩年企業家獲刑的人數分別為20和200人，死刑立即執行在這兩年的判罰中所占的比例分別為35%和2.5%。

另外一組數據是不滿5年的判罰所占的比例；2009年沒有1例這樣的判罰，在所有判罰中所占的比例為0%；2013年有80例，則占到了40%。

這兩組數據，主要來自于中國青年報輿情監測室與《法人》聯合發布的企業家犯罪報告，同時參考了北師大刑事科學研究院和王榮利的報告。

“加刑”

如果把近5年的數據都列出來，企業家獲重刑輕刑化的趨勢會看得更加清楚。

從2009年到2013年的5年，死刑立即執行在所有判罰中所占的比例，分別為35%、28%、12.5%、3.8%和2%；而5年以下刑罰所占的比例，分別為0%、0%、21%、35%和40%。

這5年間，中國刑法通過了兩個修正案，分別是2009年通過的第七修正案和2011年通過的第八修正案。業內大多認為，近些年經濟犯罪的輕刑化趨勢，正是始于第七修正案。

而在此之前，經濟犯罪在整體上是一個“加刑”的過程。這既體現在罪名的增加上，也體現在量刑的增加上。

在1979年第一部《刑法》頒布之前，中國幾乎沒有經濟犯罪的立法。在以階級斗爭為綱的背景下，當時刑法中的大部分罪名，都與反革命有關。這時候，民眾的經濟空間還很有限，“嚴打”還沒有開始。

1979年頒布的《刑法》，與經濟犯罪有關的條文共有15個。在該法總共27個死刑罪名中，沒有一個涉及到經濟犯罪。

接下來開始的開放搞活，讓中國的經濟久旱逢甘霖，民眾觀念大開，對財富的渴望充分釋放，各種背景的“倒爺”也在不斷沖擊著經濟秩序。刑法對經濟犯罪的規定一下子變得“供不應求”，各種單行刑法應運而生。到1997年新《刑法》誕生時，有關經濟犯罪的單行刑法已經多達10余部。

這些在“嚴打”時代誕生的法規，更多地反映了政府部門“快刀斬亂麻”的治理訴求，因而充滿了重刑色彩。比如盜竊罪，1979年的《刑法》沒有規定死刑，但到了1982年，基于“嚴打”的需要，該罪名以單行法規的形式增加了死刑條款。

而在刑法規定的空白或模糊地帶，行政法規、地方法規甚至紅頭文件大行其道。在當時聞名一時的“投機倒把罪”，1979年立法時未有明指，后在1987年頒布《投機倒把行政處罰暫行條例》，規定了11種投機倒把行為，從而使該罪異化為一個“口袋罪”。而在該條例出臺之前，各地對該罪的解釋，充滿著隨政府訴求而動的隨意性。

1982年，共有3萬人被判處“投機倒把罪”。

立法以及司法解釋背后的政府治理訴求，是中國重刑主義背后的癥結。這種以法律威懾為政府的秩序追求服務的行為，埋下了很多隱患。

到1997年新《刑法》頒布時，其第三章“破壞社會主義市場經濟罪”，已經從1979年的15條增加到92條，其中可以適用死刑的多達16個，在全部68個死刑罪名中占比23.5%。

與1979年《刑法》一樣，產生于市場經濟初期的1997年《刑法》，都在隨后的經濟巨變面前變得供不應求，不得不連續修正。這些修正案對原有的條文有增有減，但增多減少。對量刑的修訂也有漲有落，但漲勢偏強。這一過程，是《刑法》將更多的經濟犯罪納入自己調整的過程，也是將其量刑不斷調整到符合立法目標的過程。

截至目前，與經濟犯罪有關的刑法條文，與相關的刑法修正案和司法解釋加在一起，經濟犯罪的罪名已經超過140個。與1979年的《刑法》相比，已不可同日而語。

2006年的第六次修正案，是修改幅度最大的一次，共改了20條，其中有7條涉及經濟犯罪：增加了一個違規運用資金罪；將洗錢罪上游犯罪的范圍，從原來的4類增加到7類；將商業賄賂犯罪的主體擴大到公司、企業以外的其他單位工作人員。

至此，《刑法》在經濟犯罪方面的擴張基本結束。在分則總共92條所涉及的罪名中，最高刑為三年有期徒刑以下的只有11個罪名，占刑法分則第三章所有罪名的10%；最高刑為死刑的罪名有16個，在全部死刑中占比23.5%。這意味著，《刑法》在經濟犯罪上重刑主義的布局基本完成。

輕重的邏輯

經濟犯罪真正出現輕刑化的跡象，是從《刑法》的第七修正案開始的。該修正案的一個重要的修改，是將“偷稅罪”改為“逃稅罪”。從語感上來說，相比主觀惡性十足的前者，后者的經濟意味更濃。另外，該罪還有一個重大的修改，就是對其初犯規定了一個不予追究刑事責任的條款。初犯者只要補繳了稅款和滯納金，就可以不予追究刑事責任。

學界傾向于認為，這一修訂預示著一種雙贏的法律適用效果：企業主沒有失去自由，企業因而逃過了“樹倒猢猻散”的發展定律；政府的稅源沒有減少，還增加了滯納金。從犯罪預防的角度看，在通過偷稅獲得不法收益的預期最終以招致更大的損失收場后，或會抑制投機者下一次的投機心理。

但如果換一種辦法，對企業家課以重罰，就會產生另一種法律適用效果：企業家失去自由，失去“領頭人”的企業發展料將受到影響；在企業發展前景受到影響、企業家也失去以補繳稅金換取自由的動力后，政府追回稅源的可能性或將調低。

那會不會如一些重刑主義者所說，重刑的適用會起到更好的預防犯罪的效果呢？犯罪預防的效果，取決于刑罰在當事人和其他人之間引起的心理反應。重刑主義者的邏輯，在于用嚴酷的刑罰，讓人對其心生畏懼，從而敬而遠之。

但這需要一個很好的平衡，過重的刑罰在產生恐懼的同時，還會在當事人的心里產生仇恨，同時在其他人的心里產生同情。仇恨的心理會帶來更強烈的報復，而同情心會導致與法律的疏遠，這都與犯罪預防的初衷背道而馳。

與暴力性犯罪相比，經濟犯罪的初衷通常為謀財，而非害命，其主觀惡性相對較小，另外其造成的損害通常具有可修復性。刑法學者蘇惠漁認為，從刑法的報應性原則分析，對違法的企業家進行經濟處罰，比對其刑事處罰更加名正言順。

2011年通過的刑法第八修正案，進一步坐實了經濟犯罪的輕刑化。這次修正案共廢除了13個非暴力犯罪的死刑規定，占刑法全部68個死刑罪名的近1/5。而在這13個取消死刑的罪名中，經濟犯罪占了9席，占全部死刑經濟罪名的56%強。也就是說，經濟犯罪中一半以上的死刑，在這次修正案中被廢除了。

一直主張對經濟犯罪不設死刑的中國政法大學教授高銘暄，全程參與了第八修正案的前期研討和論證工作。他主張廢除經濟類犯罪死刑的一個重要理由，是認為死刑剝奪了當事人贖罪與獲償的機會。

另一種廣為接受的觀點認為，導致經濟犯罪的因素有很多，這不是一人之死所能解決的。既然非死所能及，為何置其于死地！

在上文提到的三份企業家犯罪報告里，非法吸收公眾存款罪和非法集資罪，均在民企老板所犯罪名中排名靠前。這一規律，王榮利在5年前就已經發現。這位連續5年推出了中國企業家犯罪報告的律師說，這一方面說明民企通過官方渠道融資的制度性困境，另一方面也說明民間存在大量的對銀行收益率失望的資金。

雖然第八修正案廢除了9個死刑罪名，但業內人士對經濟犯罪的輕刑化還有更高的期待。1998年，中國政府簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，其第6條第二款規定，在未廢除死刑的國家，判處死刑只能針對最嚴重的罪行。

何謂“最嚴重的罪行”？高銘暄認為，按照聯合國經濟與社會理事會1984年通過的《保證面臨死刑者權利的保護的保障措施》所限定的標準，是指有致死或者其他極其嚴重的后果的故意犯罪。依高銘暄的理解，這應當包括嚴重的暴力犯罪和行為所指向的客體的價值與人之生命權利相當的犯罪，而經濟犯罪明顯不在此列。

而經濟犯罪死刑的廢除路徑，專家建議，可以參照《刑法》第八修正案的做法。該修正案所廢除的9個經濟犯罪的死刑，均已在長期的司法實踐中擱置，幾乎相當于“死”刑，這樣在立法上廢除的時候，才不會招致多大的爭議。接下來經濟犯罪的輕刑化，亦可司法先行。