排除犯罪性事由的證明責任研究

張薇薇

（清華大學法學院，北京100084）

排除犯罪性事由的證明責任研究

張薇薇

（清華大學法學院，北京100084）

排除犯罪性事由在犯罪論中的體系地位不同，使大陸法系和英美法系兩大法系公訴事實的范圍存在明顯差異；而兩大法系的證明責任分配方案卻十分相似，排除犯罪性事由的證明責任原則上都由控方承擔，被告人只承擔主張責任或提出證據的責任。這種趨勢的出現具有深層次的原因，隨著規范罪責理論和無罪推定原則的確立，刑事訴訟逐步從私法殘余中擺脫，形成了契合自身特色的證明制度。相似的分配方案既能適用于德日三階層體系、英美兩階層體系，也就能適用于中國的犯罪構成體系。證明責任的分配與犯罪論體系的選擇沒有必然關聯，中國對排除犯罪性事由的證明責任分配也應當建立在兩大法系的共識之上，并進一步細化程序規則。

排除犯罪性事由；犯罪論體系；公訴事實；證明責任分配

在我國，刑事證明論長期被“無罪推定”、“控方承擔證明責任”等大而化之的公理所簡化。我國《刑事訴訟法》只在第四十九條規定，公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。既有的理論和法律規定對司法實踐都難以形成有效指導。尤其是排除犯罪性事由，正好處于公訴事實與辯護事由之間的模糊地帶，實務中證明責任的分配規則并不清晰。2013年4月備受關注的夏俊峰案塵埃落定，對于所爭議的正當防衛事實，最高人民法院只能在死刑復核裁定書中含糊表示為“對發生的沖突，被害人申某、張某某負有一定責任，夏俊峰也負有責任，夏俊峰的罪行特別嚴重，不足以從輕處罰”。①最高人民法院：《夏俊峰故意殺人案刑事裁定書》，http://www.court.gov.cn/zgopwsw/zgrmfy/xs/201309/t20130927-157082.html，2014年2月13日訪問。

近年來刑事證明論也得到了國內理論界的關注，而排除犯罪性事由的證明責任無疑是論爭焦點。許多觀點都主張犯罪論應當成為刑事證明論的出發點，我國傳統的犯罪構成具有根本的缺陷，應當引入德日三階層犯罪論體系以指導刑事證明責任的分配。②參見孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責任分配》，《法學家》2010年第6期；杜宇：《犯罪構成與刑事訴訟之證明》，《環球法律評論》2012年第1期。還有許多觀點主張借鑒英美的分配模式，區分提出證據的責任和說服責任，由被告人對排除犯罪性事由等部分事實承擔提出證據的責任或說服責任。③參見汪海燕、范培根：《論刑事證明標準的層次性——從證明責任角度的思考》，《政法論壇》2001年第5期；賴早興：《刑事證明責任分配與犯罪構成要件》，《刑法論叢》第35卷，法律出版社2013年版，第206頁；許樂：《“幽靈抗辯”與我國刑事證明責任分配制度之完善》，《西北大學學報》（哲學社會科學版）2013年第4期。為了澄清既有的疑問和誤解，有必要反思以下問題：排除犯罪性事由究竟是公訴事實還是辯護事由？兩大法系的證明責任分配方案是否存在根本分歧？傳統的犯罪構成體系是否無法指導刑事證明責任的分配？

一、排除犯罪性事由是否是公訴事實

（一）大陸法系和英美法系兩大法系的分歧

在刑事訴訟中，公訴事實是指決定犯罪成立與否的事實。④參見林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，臺北元照出版公司2007年5版，第471頁。公訴事實的范圍取決于實體法上犯罪成立的一般條件，即犯罪論體系。排除犯罪性事由在大陸法系和英美法系兩大法系犯罪論中的體系地位不同，使兩大法系公訴事實的范圍出現了顯著差別。“在犯罪論體系與訴訟程序的勾連方面，合法抗辯事由的定位是兩大法系國家的主要區別之一。”⑤周長軍：《犯罪論體系的程序向度：研究誤區與理論反思》，《清華法學》2008年第3期。

英美法系的犯罪論體系下，排除犯罪性的事由在犯罪成立要件之外，不屬于公訴事實。⑥Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,pp.58-62,2010.我國以往的研究將英美的兩階層犯罪論體系分為犯罪本體要件和排除合法辯護要件，可能是一種誤解。參見前注⑤，周長軍文。雖然美國聯邦最高法院始終強調，憲法正當程序要求控方排除合理懷疑地證明與成立犯罪相關的一切事實。不過在1977年的帕特森案（Patterson v.New York），最高法院又指出辯方對某些積極辯護事由承擔證明責任是合憲的。⑦432 U.S.197(1977).至此，美國刑法區分犯罪成立要件（elements of the Crime）與積極辯護事由（Affirmative Defenses）的兩分法正式形成。美國《模范刑法典》將積極辯護事由界定為“由制定法直接規定的，或者是由被告人所掌握因而被要求提供的有關正當化或可寬宥的事由”。⑧Model Penal Code§1.12(3)(1962).公認的積極辯護事由主要包括精神失常、醉酒、正當防衛、緊急避險和脅迫等等。這些所謂的“積極辯護事由”顯然是直接針對犯罪不成立或不負刑事責任的，大致可以對應大陸法系刑法的違法阻卻事由、責任阻卻事由。

大陸法系的犯罪論囊括了實體上與罪責有關的一切事項，排除犯罪性事由當然地屬于公訴事實。“在德日通行的三階層犯罪論體系之下，阻卻違法或責任的事由作為否定性要素被吸納進犯罪論體系中，該體系因而不僅涵括了客觀事實判斷，而且包含了對行為的非正當性和對行為人的可譴責性的價值判斷。這樣，控方的舉證范圍無疑被大大地擴展了。”⑨參見前注⑤，周長軍文。“被告人真的有罪的判斷，要在他的符合構成要件事實不僅應當是違法的而且應當是有責任的情況下，才能確定。因而，阻卻違法性或者阻卻道義責任的事實，是被當做法律定型來規定的。例如，正當防衛，精神失常等等，即是法律上阻卻成立犯罪的理由。在這個意義上，構成法律上阻卻成立犯罪的事實，也是刑事訴訟中的證明事項。”⑩[日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年1版，第242頁。

（二）排除犯罪性事由作為公訴事實的合理性

相比之下，大陸法系將排除犯罪性事由納入公訴事實的做法更加妥當，理由包括以下兩點。

第一，公訴事實具有穩定性和明確性。英美法系的犯罪成立要件和積極辯護事由兩分法缺乏可行性，犯罪成立要件與積極辯護事由相互交織難以分清，這一點連普通法學者都詬病不已。①Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977).例如，正當防衛是犯罪成立的消極要件還是辯護事由，有時竟完全取決于制定法對殺人罪的罪狀描述是否使用了類似“違法”的用語。最初許多司法區都將正當防衛視為辯護事由，后來又發現，行為人是否具有惡意，本身屬于犯罪成立條件中的主觀心態問題。②Stephen Saltzburg,Burdens of Persuasion in Criminal Cases,20 Am.Crim.L.Rev.393(1983).而在大陸法系，自德國學者羅森貝克提出規范法律要件分類說以后，訴訟證明問題就與實體法發生了緊密的聯系。犯罪論體系作為犯罪成立要件的理論成果，③參見[日]山口厚：《犯罪論體系的意義與機能》，付立慶譯，《中外法學》2010年第1期。長期以來根植于大陸刑法，為訴訟證明提供了可靠支持。

第二，將有關罪責的一切事實都納入公訴事實的范疇，表明刑事訴訟去私法化的程度更徹底，更契合自身特色。在英美法系，犯罪成立條件和辯護事由的分野劃定了控辯雙方的攻防陣地，使得刑事訴訟保留了強烈的私法色彩。④George P.Fletcher,Criminal Theory in the Twentieth century,2 Theoretical Inq.L.265(2001).與私權糾紛牽涉許多的規則和例外不同，刑事訴訟爭議的問題只有一個：承擔刑事責任的各項事實是否充足，這個問題本身完全是實體性的。犯罪成立的積極條件與消極條件，不是原則和例外的關系，而是決定被告人刑事責任的一整套規則的組成部分。⑤George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L.J.880(1968).因此，實體法上將排除犯罪性事由納入犯罪論的做法，更能契合刑事訴訟的發展規律。

二、兩大法系排除犯罪性事由的證明責任分配⑥

（一）大陸法系排除犯罪性事由證明責任的分配方案

自小野清一郎的犯罪構成要件理論提出以后，構成要件的訴訟機能得以發現，“從證據法的觀點來講，刑事訴訟中的主要證明事項就是構成要件事實”。⑦同前注⑩，小野清一郎書，第241頁。構成要件事實由控方承擔證明責任，這一點并無疑問。但是對于違法阻卻、責任阻卻的事實的證明責任分配，大陸法系則存在分歧。

控方全部承擔說是早期的學說，它認為除了構成要件事實，阻卻違法和責任的事實也一律由控方承擔證明責任，不承認被告人承擔證明責任的情況，一切疑點利益歸于被告。作為一種陳舊的學說，目前支持者寥寥，該說最大的問題在于完全脫離實際。“如此不加分配，只以一方有舉證責任，實在不過是沒有什么實際效益的概念。”⑧同上注，小野清一郎，第244頁。“這種誤解看似對被告人有利，但實際上并未給被告人帶來任何實質利益。因為這種被告人幾乎不承擔任何證明責任的理論設想，完全不具有可操作性。”⑨同前注②，孫遠文。

控方附條件承擔說是大陸法系的通說。該說原則上承認控方對違法和有責的事實承擔證明責任，公訴事實是構成要件該當的事實，通常以違法和有責的事實為前提。但是，在構成要件該當的事實已被證明，對阻卻違法和責任阻卻的事實沒有疑點時，可以在“事實上推定”其不存在。這種肯定事實上推定效果的觀點，其實等于承認本來證明是必要的。⑩因此對于違法阻卻、責任阻卻事由的存在可能，被告人“必須提出能夠使法官大體上得到心證程度的主張”。①同前注⑩，小野清一郎書，第245頁。這種分配方案兼顧刑事司法實際，降低了控方對排除犯罪性事由承擔證明責任的頻率。通說提供的分配方案基本合理，但在以下方面仍然存在著改進的空間。

首先，為了辯解檢察官不需要主動證明違法（或責任）阻卻事由，只好搬出“在事實上推定”的觀念。②同前注⑩，松尾浩也書，第18頁。然而推定的效力來源并非不證自明。違法和責任要件充足的事實，為什么可以在構成要件事實之后被推定？推定的根據是構成要件的違法推定機能還是經驗法則，并不明確：如果是構成要件的違法推定機能，難以說明責任阻卻事由如何被同時推定為不存在，畢竟在大陸刑法中構成要件的責任推定機能依然是個爭議很大的命題；③例如，西田典之教授對構成要件就持違法有責類型說，因此主張通過構成要件的違法推定機能、責任推定機能實現其訴訟機能，由被告人對“有礙犯罪成立的理由”承擔提出證據的責任。問題是，對于不采納違法有責類型說的學者，如何論證構成要件事實對有責性的推定呢？參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2013年版，第51-54頁。而如果是經驗法則上的蓋然性，那么刑事證明中違法、有責的推定與三階層犯罪論體系可能就沒有必然關聯。

其次，控方對排除犯罪性事由承擔證明責任的條件十分模糊。例如，對主張排除犯罪性事由時被告人所要負擔的代價，大陸法系的用語可以說是五花八門，小野清一郎教授稱之為“形式的舉證責任”，平野龍一教授稱之為“提出證據的責任”，松尾浩也教授稱之為“爭點形成責任”。④參見前注⑩，小野清一郎書，第248頁；同前注⑩，松尾浩也書，第18頁。對于這些用語之間的異同，就連刑訴法學者之間都存在爭議。參見[日]萩原金美：《刑事訴訟における証明責任》，載《神奈川法學》第28卷第2·3號，第137頁。認為三者大致可以對應的觀點參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學出版社2010年第5版，第275頁。用語不統一還是其次，更糟糕的是難以確定何時對于排除犯罪性事由存在著爭點。一旦被告人提出主張即認為有爭點，還是被告人的主張要達到一定程度，還是即使被告人不提出主張，也可能形成爭點。⑤參見上注，田口守一書，第275頁。

最后，大陸法系的庭審模式之下，被告人承擔主張責任沒有獨立的程序意義。由于不存在法官和陪審團的分工，使得對爭點形成的判斷與排除犯罪性事由的查證都由法官負責，在程序上合二為一，難以區分。如果法院在審理后認定排除犯罪性事由不存在，一般人很難從判決書的遣詞造句中查證究竟是爭點沒有形成，還是檢察官排除了合理的懷疑。在調查過程中，法官的調查權、檢察官的客觀性義務與被告人的主張責任交叉重合，淹沒了主張責任的獨立價值。“在由法官依職權調查取證的訴訟中，主觀證明責任問題便被擱置起來，這是既成事實。”⑥[德]普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第12頁。

（二）英美法系排除犯罪性事由的證明責任的分配方案

在英美法系，原則上由控方對犯罪成立要件承擔說服責任，辯方對積極辯護事由承擔說服責任，但又存在很多例外情形。例如在美國，對正當防衛的事實，許多州就要求控方承擔說服責任。對精神失常的辯護，雖然所有的司法區都要求辯方承擔提出證據的責任，但是有十個左右的州將說服責任分配給控方。還有許多司法區并未在制定法上統一證明責任的分配，而是將各個具體問題留給法院。⑦Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010.又如在英國，除了正當防衛和責任能力減弱的說服責任在辯方，普通法上其他辯護事由的說服責任都由控方承擔。⑧C.M.V.Clarkson,H.M.Keating,S.R.Cunningham,Clarkson and Keating Criminal Law:Text and Materials,Thomson Reuters,p.273,2010.事實表明，辯方對積極辯護事由一概承擔說服責任的傳統已經松動，許多歷史上的辯護事由開始由控方承擔說服責任。⑨Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451,2010.這一變化趨勢也引起了理論界的關注，“無罪推定原則是否也適用于辯護事由的排除，這在英美法系始終是爭議中的熱點話題。”⑩George P.Fletcher,Criminal Theory in the Twentieth century,2 Theoretical Inq.L.265(2001)一方面，基于對刑事證明中私法殘余的批判，許多學者都主張在實體法上與刑事責任相關的一切事實都應由控方承擔說服責任。另一方面，普通法的學者對于被告人就積極辯護事由承擔說服責任的正當性也進行了深入探討。

首先，程序法上之所以將某些排除犯罪性事由的說服責任分配給被告，在許多時候是為了平衡實體法上某些積極辯護事由可能給被告人帶來的利益。例如，普通法歷來有“不知法不免責”的歷史傳統，美國《模范刑法典》首次將基于合理信賴官方意見而產生的法律認識錯誤規定為新的辯護事由，同時要求被告對其承擔說服責任，以此抵消實體法變動對刑事訴訟造成的沖擊。然而，辯方承擔說服責任的正當性如果建立在程序法對實體法的緩沖之上，可能會存在以下問題：（1）刑法和刑事訴訟程序都要受到憲法的制約，這種制約不容以任何理由否定；（2）要限制積極辯護事由的適用范圍，完全可以直接在刑法上限定其適用條件；（3）這種緩沖機能可能破壞刑法的適用，使刑法規范的內容變得模糊；（4）轉換說服責任分配，很容易蠶食無罪推定原則。①Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977)

其次，讓被告人承擔說服責任也可能是出于訴訟經濟的考慮。其一，被告人獲取相關證據更加便利，而這種便利可能使他誤導事實認定。②Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977)這一理由得到了美國《模范刑法典》的承認，③Model Penal Code§1.12(3)(1962)這種舉證便利性的學說能夠解釋大部分傳統的積極辯護事由。其二，因為被告人提出的辯護理由極為罕見，該事實為真的概率極低。為了不讓被告人太輕易就獲得疑點利益，只好讓他負擔說服責任。精神失常辯護就是如此，根據一般經驗，大多數行為人在實施犯罪時，精神狀況都是正常的。④Wayne R.LaFave,Criminal Law,West Publishing Co.,p.451，2010.不幸的是，單純出于效率的動機，也不能證立辯方承擔說服責任的正當性。因為如果僅考慮獲取證據的便利的話，那么讓被告人承擔提出證明的責任就足夠了；而哪些辯護理由在經驗事實上為真的概率低，其實無法判斷。⑤Barbara D.Underwood,The Thumb on the Scales of Justice:Burdens of Persuasion in Criminal Cases,86 Yale L.J.1299 (1977)

另外，在英美法系的庭審模式之下，提出證據的責任較好地平衡了控辯雙方對于辯護事由的舉證負擔。法官和陪審團的分工使得提出證據的責任比大陸法系更具現實意義。一方當事人未能履行提供證據責任時，法官就有權徑直裁判，無需再進行陪審團評議，“提供證據責任在陪審團審判中是一種重要的程序裝置”。⑥[美]約翰·W·斯特龍主編：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第649頁。于是在英美的法庭，爭點有無和積極辯護事由的裁判實現了分離，究竟是辯方沒有完成提出證據的責任，還是控方完成了說服責任，在裁判中可以清楚地分辨。

（三）兩大法系的比較

通過以上分析，兩大法系排除犯罪性事由的證明責任分配方案就可以在表1、表2中作出總結了。有必要說明，大陸法系的證明理論認為所謂證明責任的分配是指結果責任的分配，而在英美法系，除了說服責任，提出證據的責任也具有重大程序意義，因此表2將其列出作為參考。

表2：英美法系積極辯護事由證明責任分配

1.分配方案總結

兩表中的第一套方案如實呈現了兩大法系犯罪論體系與公訴事實的呼應關系。根據大陸法系的犯罪論，排除犯罪性事由屬于公訴事實，由控方承擔證明責任；英美法系的傳統觀點則認為，積極辯護事由不屬于公訴事實，由辯方承擔證明責任，且證明標準較低。所以在第一套方案中，兩大法系犯罪論的分歧直接轉化為證明責任分配方案的截然對立，如果相關的事實最終無法查清，大陸法系的被告人將被無罪開釋，而英美法系的被告人會被判定有罪。

然而兩表中的第二套方案卻表明實際情況的復雜，大陸法系的控方全體承擔說基本被拋棄，英美法系的辯方承擔說面臨正當性的質疑。隨著對原初方案的修正，兩大法系的第二套方案驚人的相似：排除犯罪性事由的證明責任原則上由控方承擔，被告人也不再能夠憑空獲得疑點利益，而是要付出代價——在大陸法系這種代價是主張責任，在英美法系是提出證據的責任。在沒有形成爭點的情況下，排除犯罪性的事由一律視為不存在。這一趨勢也得到了歷史研究的印證。根據弗萊徹教授的考察，兩大法系刑事證明的歷史演進的確存在暗合之處：19世紀中期之后，在德國受到規范責任論的影響，在英美隨著無罪推定原則的確立，刑事責任的特殊性開始逐漸被認識，具有刑事訴訟特色的證明責任分配規則隨之產生——在德國和英美，都出現了就與罪責相關的所有事項，都要求控方就所有剩余的疑點承擔證明責任的趨勢。⑦參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第384-389頁。

2.可能的原因

不同的犯罪論體系、不同的公訴事實框架之下，兩大法系排除犯罪性事由的證明責任分配方案逐漸接近還有某些深層原因。

第一，隨著刑事責任的特殊性逐漸被認識，刑事訴訟的去私法化更加徹底，并在實體法罪責理論和程序法無罪推定原則的基礎上自發形成特色。刑事程序并不著眼于糾紛解決，而是著眼于政府是否能公正地剝奪個人自由。⑧George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880,1968.由控方承擔更多證明負擔的分配思路更能契合刑事訴訟的價值目標：國家除非能以最嚴格的標準指控犯罪，否則公民的自由不受侵犯。

第二，與民事訴訟不同，刑事證明責任的分配更多受制于司法而非立法。刑法典的構造使得其對證明責任的分配規則不如民事實體法全面。立法者創制民事實體法，通過不斷預設規范和例外，劃定權利主張事由和抗辯事由的規范依據。“證明責任依證明責任法進行分配，它作為一種法律規定都是存在著的，只是在一個具體的訴訟中，當該要件事實處于真偽不明時，它才被實際適用”⑨參見陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年版，第47頁。。而刑法分則只規定了構成要件，排除犯罪性事由被規定在總則中，其實際適用范圍在很大程度上受司法運作的影響。“立法的專屬性在構成要件范疇內比在分析正當與可宥時更加嚴格。”⑩同前注⑦，喬治·弗萊徹書，第422頁。這其實解釋了英美法系何以針對不同的積極辯護事由采用不同的分配規則，有的制定法干脆將積極抗辯事由的判斷留給法院。

第三，在排除犯罪性事由的證明責任分配中，兩大法系都面臨著人權保障與法益保護的沖突。“從私權訴訟開始，證明責任分配規則所具有的公共政策功能就已經被立法者留意到了。”①George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880,1968.一方面，作為公認的刑事司法準則，無罪推定原則要求控方對公訴事實承擔證明責任。②[日]川出敏裕：《無罪の推定》，《法學教室》2003年第1期。無罪推定原則代表了西方法治國的一個基本價值理念，既然刑罰作為最嚴苛的制裁只能適用于真正有罪的人，理性的刑事司法寧可放縱罪犯也不能冤枉無辜。③George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880,1968.大陸法系最初的分配方案無疑最忠實地執行了無罪推定原則。另一方面，基于對法益保護原則的平衡，各國刑事司法多少都存在著對無罪推定原則的緩和或偏離。英美法系的被告人需要以優勢證明的標準證明某些積極抗辯事由，④George P.Fletcher,Two Kinds of Legal Rules:A Comparative Study of Burden of Persuasion in Criminal Cases,77 Yale L. J.880(1968)大陸法也承認證據材料是否通常由被告人所掌握，很多時候就是關于是否允許證明責任轉換的考慮要素。⑤同前注②，川出敏裕文。

三、我國排除犯罪性事由的證明責任分配

（一）犯罪構成體系并非無法指導刑事證明責任分配

近年來，在我國犯罪論體系的大討論中，許多論者以犯罪論體系對刑事訴訟證明的指導為出發點，主張引入大陸法系三階層犯罪論體系。有的指出，必須借鑒德日犯罪論體系的經驗，進行根本性改革，吸納傳統上游離于犯罪論體系之外的正當性辯護事由，實現犯罪要素與辯護要素的一體化，以契合刑法發展的世界性趨勢。⑥同前注⑤，周長軍文。有的指出，傳統的犯罪構成理論，在本質上拒絕了在訴訟職能分工基礎之上的現代刑事訴訟程序。⑦孫遠：《證明對象、要件事實與犯罪構成》，《政治與法律》2011年第8期。還有的指出，犯罪構成的位階順序，規定著舉證責任的履行順序，雙方舉證責任的轉換與推進，正是在位階體系的軌跡上前行。中國四要件體系之問題，同樣在于程序功能之匱乏，無法指導刑事訴訟之證明。⑧參見前注②，杜宇文。總結起來，理論界對傳統犯罪構成的訴訟機能的批判主要來自以下兩個方面。

一是排除犯罪性事由游離于犯罪構成體系之外。然而事實是否果真如此呢？我國刑法所規定的排除犯罪性事由主要包括正當防衛、緊急避險，以及未達刑事責任年齡、不能辨認或不能控制自己行為的精神病人。理論上對于正當防衛、緊急避險的體系地位存在爭議。一種觀點認為，排除社會危害性的行為獨立在犯罪構成之外。我國犯罪論體系是在論述全部犯罪構成要件之后，討論正當防衛等排除犯罪的事由。⑨參見周光權：《犯罪論體系在中國的論爭與發展》，《國家檢察官學院學報》2010年第1期。另一種觀點則認為，正當防衛、緊急避險是犯罪構成符合性之內的判斷。我國的犯罪構成是形式要件與實質要件的統一。行為符合犯罪構成，就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或者框架，而且在實質上也具有成立該罪所必要的相當程度的社會危害性。換言之，在正當防衛、緊急避險的場合，沒有犯罪構成符合性的存在。⑩黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，《法學研究》2006年第1期。這種爭論表明，所謂的“排除犯罪性事由游離于犯罪論體系之外”的批判，很可能只是一種理解上的缺陷，而不是犯罪構成固有的缺陷。只要采納后一種觀點，排除犯罪性事由在實體法上就屬于犯罪構成之內的判斷，也是程序法上公訴事實的重要組成部分。

二是犯罪構成體系無法指導刑事證明責任的分配。這一批判同樣經不起推敲。首先，兩大法系在刑事證明責任分配上的接近已經表明，大陸三階層犯罪論體系不能推論出唯一的證明責任分配方案，英美的雙層體系也并不排斥和大陸法系相似的分配方案。既然任何犯罪論體系本身都不能產生一套唯一正確的證明責任分配規則，四要件犯罪構成體系之下也完全可以采用和兩大法系相似的刑事證明責任分配方案。其次，許多主張引入德日三階層的論者都認為，構成要件的違法推定機能使得控方不再需要逐一證明違法、責任阻卻事由。然而如前所述，對于這種推定的效力來源并非沒有疑問。國內亦有學者指出，“此處的‘推定’不過是一種基于經驗法則的邏輯推論而已，不屬于強制性推定。”①同前注⑤，周長軍文。只要承認犯罪構成是形式判斷和實質判斷的統一，行為符合犯罪構成，在經驗法則上也很可能具有社會危害性，因此在犯罪構成體系之下，在刑事證明中同樣維系類似的推定并不存在根本障礙。

總之，即使傳統犯罪構成體系存在著諸多無法克服的缺陷，無論如何也不能得出結論說其無法實現對刑事訴訟證明的指導。至少是在訴訟證明的層面，論者似乎把德日三階層犯罪論體系的訴訟機能過于理想化了。其實，所謂的犯罪論體系對刑事證明的指導作用主要是通過劃定犯罪成立條件、固定控方公訴事實的機能實現的。而不論二階層、三階層、還是四階層的犯罪論，本質上都是關于犯罪成立條件的理論，都能固定公訴事實的范圍。因此，解決排除犯罪性事由的證明問題，不是必須摒棄現有的犯罪構成體系。在此基礎上，我國對排除犯罪性事由的證明責任分配，也能夠借鑒兩大法系共通的方案。

（二）借鑒兩大法系共通的證明責任分配方案

在借鑒英美法系和大陸法系共通的證明責任分配規則基礎上，筆者對我國排除犯罪性事由的證明責任分配方案提出如下設想。

第一，排除犯罪性事由的證明責任只能由控方負擔，不能由被告人承擔。主張借鑒英美法系的論者，往往支持將排除犯罪性事由的證明責任分配給被告人，即若排除犯罪性事由是否存在難以查明，也可認定被告人有罪。然而，這種讓被告人承擔證明責任的方案不僅違背大陸法系歷來的刑事證明理論，即使放在英美法系，也因為正當性的欠缺遭到批判。根本上，它與刑事訴訟“去私法化”的歷史發展趨勢不相契合。在我國，讓被告人對排除犯罪性事由承擔證明責任還可能與現行法律存在沖突。我國《刑事訴訟法》第五十七條、第五十八條規定，人民檢察院應當對證據收集的合法性承擔證明責任。這就是說對于非法證據排除的程序法事實，法律規定由控方承擔證明責任。排除犯罪性事由關乎實體罪責，在沒有明確法律規定的情況下，更沒有理由讓被告人承擔證明責任。另外，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條第二款規定：“證明被告人已滿十四周歲、十六周歲的證據不足的，應當認定被告人不滿十四周歲、十六周歲。”這也直接表明關于刑事責任年齡的事實由控方承擔證明責任。

第二，被告人對排除犯罪性事由存在爭點承擔主張責任，爭點存在的判斷標準應當盡可能在程序上予以明確。基于大陸法系庭審模式和主張責任的特點，有必要明確爭點存在的標準，具體應當比照啟動非法證據排除調查的標準而定。經最新修訂的《刑事訴訟法》第五十六條規定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百條規定：“法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，法庭應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查；沒有疑問的，應當當庭說明情況和理由，繼續法庭審理。”這些規定對于排除犯罪性事由的爭點審查都具有參照意義。相應的，審判人員只要認為排除犯罪性事由“存在疑問”，即認為爭點存在，此后就應當對其展開法庭調查，由控方對其不存在承擔證明責任。

（三）排除犯罪性事由證明責任分配的適用：以正當防衛為例

正當防衛是殺人、傷害案件中最常見的辯護事由之一。實踐中司法機關對正當防衛的辯護理由一般較為重視，但判決書的說理卻十分粗放，普遍使用“對被告人提出的辯解或辯護人提出的辯護意見不能采納”。“被害人確有過錯，但不符合正當防衛構成要件”類似的用語。然而，這些表述并不具有說服力，因為它可能將正當防衛的事實認定和法律適用混為一談———辯護意見未被采納，既可能是對正當防衛的事實沒有形成爭點，也可能是對正當防衛的事實經過法庭調查確不存在，還可能是根據查清的事實不符合實體法上正當防衛的成立條件。前兩種情形屬于訴訟證明（事實認定）問題，后一種情形屬于法律適用問題。以下舉例說明排除犯罪性事由的證明責任分配規則。

例如，在被告人甲涉嫌殺害妻子乙的案件中，甲在法庭上辯稱自己殺乙系正當防衛，因為其妻乙首先使用工具對自己施暴。根據排除犯罪性事由的證明責任分配規則，本案的分析思路是：第一，被告人對于正當防衛的事實承擔主張責任，甲只需自由證明正當防衛的事實可能為真，例如大致說明防衛時的事實情境，侵害因何發生，侵害發生時雙方的位置，侵害人所使用的工具等等；第二，法院應對正當防衛的事實是否存在爭點進行判斷，即能否形成該事實存在疑點的心證，如考慮甲乙之間的力量對比，乙平時是否有對甲施暴的行為，甲所稱的乙使用的施暴工具是否為現場勘驗筆錄所記載等等。若甲的主張和事實明顯矛盾，則認為爭點沒有形成，可不予采納并在庭審筆錄和裁判文書中明確記載。若爭點形成，則應啟動對正當防衛事實的法庭調查；第三，一旦進入法庭調查，控方應負擔正當防衛事實不存在的證明責任。在查清事實的情況下，法院可以直接適用法律，根據實體法規定判斷正當防衛是否成立。而在事實不清的情況下，法院就應當根據證明責任分配規則裁判，控方的證明達到“確實、充分”的程度，就應當認定正當防衛的事實不存在，并在裁判文書中明確。經調查仍不能排除正當防衛的事實可能存在，根據我國《刑事訴訟法》的有關規定，法院就應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的判決。可見，貫徹排除犯罪性事由的證明責任分配規則，不僅可以明確區分事實認定和法律適用，還能大大提高裁判文書的說理性，使得裁判的公正性得到社會公眾的認同。

四、結 論

排除犯罪性事由的證明是司法實務中的疑難問題，也是刑事證明理論的核心。兩大法系的公訴事實范圍不同，但所采納的刑事證明責任分配方案可能達成共識：即對于排除犯罪性事由，先由被告人就其存在爭點承擔主張責任，然后再由控方就其不存在承擔證明責任。這種分配方案既能支持無罪推定原則和規范的罪責理論，也能兼顧法益保護和訴訟效率。它既能適用于德日三階層體系、英美二階層體系，當然也能夠適用于我國的犯罪構成體系。

我國刑法所規定的正當防衛、緊急避險、未達刑事責任年齡和不能辨認或不能控制自己行為的精神病人，都屬于公訴事實的范疇，在存在爭點時，應當由控方承擔證明責任，被告人只承擔主張責任。在具體適用過程中，應當參照我國《刑事訴訟法》對非法證據排除問題的有關規定，明確爭點形成的標準和被告人承擔主張責任的限度，提高裁判文書說理的準確性。這樣，既有的理論和實踐問題都能得到澄清。

（責任編輯：江 鍇）

D F733

A

1005-9512（2014）08-0151-10

張薇薇，清華大學法學院2012級刑法學博士研究生。

⑥考慮到用語的多樣性，有必要說明本文在客觀證明責任、結果責任、說服責任大致對應的前提下討論證明責任的分配。