論實質正義下強行法的法律規避效力

丁陳

（安徽財經大學 法學院，安徽 蚌埠 233030）

一、問題的提出

法律規避是國際私法法律適用不可或缺的重要內容，始于1878年法國最高法院對鮑富萊蒙（Bauffremont）案的判決。法律規避是指涉外民商事法律關系的當事人故意制造某種連接點，以避開原來的連接點所指引的準據法，通過適用新的連接點所指引的準據法來實現對自己有利的結果。

基于對法律規避的價值評判，有必要就法律規避起源的案件——鮑富萊蒙案進行分析。

該案原告是法國的鮑富萊蒙王子，其配偶鮑富萊蒙王妃原為比利時人，因與鮑富萊蒙王子結婚而取得法國國籍。鮑富萊蒙王妃后來打算離婚，以便與一位羅馬尼亞人結婚。但當時的法國法律禁止離婚，而德國法律則允許。于是王妃只身移居德國并歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，然后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結婚，婚后她以德國公民的身份回到法國。鮑富萊蒙王子在法國法院提起訴訟，要求法院宣告王妃在德國的入籍、離婚以及再婚無效。依據法國沖突法，離婚依當事人的本國法，這時王妃已經取得德國國籍，但法國最高法院認為她取得德國國籍顯然是為了逃避法國禁止離婚的規定，因而構成了法律規避，判決她在德國的離婚和再婚均屬無效。法國法院根據這一判例確立了一項原則，即在國際私法上用規避法國法的方法而完成的行為是無效的。

法律規避無效的理論來源一直備受爭議。對這一問題的研究則必須以法律規避的構成要件為基礎，法律規避構成要件有“三要素說”、“四要素說”、“六要素說”，三種觀點的內涵并沒有本質差異。筆者以最為普遍的“四要素說”為分析依據，即：當事人主觀故意規避某種法律；規避的法律為本應適用的強行法；采用制造或變更某種連接點的方式通過沖突規范適用準據法；規避的目的得以實現。［1］

一般來說，在這些法律規避的構成要件中，影響法律規避效力的主要有如下兩個觀點：第一，基于“欺詐使一切歸于無效”的原則，法律規避中當事人故意選擇適用對自己有利的法律，是不能夠得到支持的，盡管當事人的意圖具有一定的合理性，但合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯解。第二，變更連接點規避的是一國的強行法，而一國的強行法更多的是維護本國的公共利益，承認法律規避的效力，允許當事人基于自己的利益選擇法律，是對擅自撼動一國社會文化底蘊行為的鼓勵，這有損于一國的主權，是對法律權威的破壞。

然而，法律的價值應是正義，當事人故意制造連

接點這一行為一定是“欺詐”么？強行法所維護的公共利益本質上是國家正義的實現，而當事人自由權利的正義難道就一定是下位于國家的正義么？國家權力是由全體民眾讓渡自己的一部分權利的集合，并不當然具有超越個人的權力。國家是由民眾組成的整體，這個整體要求不能傷害其中任何一個成員，對任一成員的傷害就是冒犯了整體，傷及整體，［2］（P13～14）個人的正義實 現應 當是與國家法 律 價值導向具有同一的途徑。回顧國際私法中沖突法的歷史發展，從巴圖魯斯（Batoruls）的“法則區別說”到薩維尼（Savigny）的“法律關系本座說”，都旨在解決沖突正義實現的方法問題，構建一個合理完善的規則選擇適用法律，這是從結果出發的方法。對于法律規避的效力問題也應當忽略規則的構建，而要從實質的具體的事件中尋求正義。

二、法律規避效力的決定因素

法律規避起源于14世紀巴圖魯斯“令人厭惡的規則”和“招人喜愛的規則”，各國的社會環境與價值選擇不同，違背法院地司法的道德、經濟和法哲學基本標準的外國法不應被適用于爭端的解決。因而需要構建一系列的沖突規則指引適用法律，使得涉外民商事爭端解決能形成一個可預測的具有穩定性的規則體系?！岸@些解決方法之所以是正確的，并不僅僅因為它們公平調解了相互沖突的各州的政策，而且還因為它們對于卷入各州政策相互沖突問題之中的個人提供了公平待遇。”［3］（P74）無論何時，法律的正義性都不應當被忽略，應當在現實的法律適用中尋求均衡。每一個國家的法律都體現著其所需要維護的特定社會價值，而選擇適用法律則應立于一個更高的價值層面來考量各個連接點所指向的準據法對于當事人正義的保障，這是沖突正義擺脫規則的束縛，實現實質正義的要求。實質正義理論的前提是，多邊案件與純國內案件沒有本質上的區別，在審理有涉外因素的案件時，法官仍有公平和公正地解決爭議的責任。［4］（P396～397）實質正義作為法律選擇的最根本價值取向，尊重當事人自主選擇法律，對具體案件法律適用的選擇不應囿于僵硬的沖突規則。

（一）故意是否即為欺詐

明確何為欺詐，是判斷法律規避行為無效的前提條件?！捌墼p”一詞的內涵不應局限于表面的概念型描述，而應對這一名詞背后的含義進行辨析。就前述鮑富萊蒙案而言，王妃出于“故意”，為擺脫法國婚姻法而將自己劃歸為德國人，而這種“故意”被認為具有欺詐性。自然人作為國際私法的主體，是為尋求私人利益實現的過程，個人擁有自由和平等的權利，有自主選擇法律的權利。既定的法律體系如果是正義的秩序，那么，個人只需遵從法律的指引，而不需要謀求另一種途徑。在看待私法領域的個人存在時，不應當將法律所擁有的制度規則與之分離，即法律適用規則是為自然人服務的，如果個人在尋求正義時遇到不合理的制約，則其通過自我的能力實現正義的行為不具備過錯的可評價性。上述案例中，王妃因社會賦予其婚姻自由的權利，這是個人所享有的自由，不可被阻礙，其實施的改變國籍行為的“故意”是不能夠被評價為欺詐的。欺詐的內涵要求個人行為的不正當性具有破壞現有規則，達到非法目的的意圖，而王妃的行為是自由意志的表達，是對正義的積極主動實現，不具備非法目的的要件，否則，任何自由意志的表達都是非法的、欺詐的，因而故意的規避行為不能被認定為欺詐。故意改變連接點的行為在國際私法領域中并非總被認定為具有法律規避的欺詐性質，［1］法律規避效力評價不在于當事人主觀的故意，根本的問題是被規避的一國強行法是否涉及國家的公共秩序。

（二）強行法中公共利益的內涵

法律規避問題中核心的評判標準是一國強行法是否涉及公共利益，這是判斷法律規避效力的關鍵性要素。公共秩序是一個國家具體文化背景下的道德、文化及政策，對公共秩序的維護是為了追求“更適當”的實體結果，是關注具體案件中兩國法律的價值選擇。首先必須明確一點——即公共秩序所代表的社會價值，公共秩序價值的選擇一般取決于當時的社會環境或經濟發展程度的影響，而這不可避免地有著不合理性。如同前述案例中，1878年法國婚姻法不允許離婚，而到了1922年佛萊（Ferrai）案時，法國法已經是準許離婚的。公共秩序是隨著時間變化的，而個人卻因為這一并不具有絕對正義的制度而喪失了婚姻自由權，這是對法律存在的合理性的挑戰。法律是社會發展的產物，是社會中個人正義的集體表現，不能超越個人的自由權利。如前所述，個人所享有的自由平等權應當被合法保護，盡管法律具有權威性而不能被任意僭越，但這并不表示個人不能夠通過一定的途徑尋求正義。在鮑富萊蒙案中，王妃所享有的離婚自由權不能因其是法國人而當然喪失，而法律的權威性又不得擅自更改，因而王妃基于對自己個人權利的保障而實行的法律規避行為具有正當性。法律不允許僭越，也不允許欺詐，但王妃的行為是在遵從現有法律制度下的法律選擇，其自主選擇法律行為的故意不能被認定為欺詐。

法律適用問題是當事人利益與公平的考量，不能以滿足主權者的需要為追求。盡管個人自由選擇法律應當受既定的法律限制，然而這種受限是在任何社會條件下都具有普遍性、一般性的價值選擇，而法律規避中所涉及的公共秩序則是一個很小范圍內的社會理念，這不能阻斷個人自由權利的實現。在前述鮑富萊蒙案中，法國禁止離婚的規定且不論之后的法律價值選擇改變，就在當時的社會背景下，這只是一個國家主權者根據國家的文化背景、宗教信仰所作出的立法，而事實上離婚這一行為只是私人之間情感的決斷，并不會影響第三者或者公眾的利益，如果僅僅因為一個人無法選擇自己的國籍就剝奪其對婚姻的自由選擇，這是違背人類最基本的情感訴求的，無疑是對正義的背棄。一個國家強行法無論是否涉及公共秩序，都有其特定的價值選擇，而評價行為人的規避行為效力主要是看行為人是否能夠無償獲得該價值維護所提供的利益。

（三）法律規避的根本性問題

法律規避的核心在于行為人所規避強行法維護的價值利益能否被行為人無償獲得，如果行為人能夠無償獲得這些利益，那么規避的行為則是無效的。利益的獲得要求在能夠履行義務時履行義務，如稅收是為了國家的公共設施建設或者其他公益性事項，而行為人作為一國國民能夠無償獲得這些利益，因而在其能夠履行稅收義務時規避法律是不符合正義的，法律規避行為當然無效。而對于涉及公共秩序的強行法維護的社會價值，如果沒有在社會生活中給予行為人無償的利益獲取，這種規避行為應當被認定為有效。公共秩序中單純的雙方關于自身的決定是不能夠無償賦予利益的，而具有普遍性正義價值的公共秩序——國際公共秩序，因維護的是人類社會賴以生存的規則，諸如誠信價值的規則，能夠形成一個公正公平的生活環境，使得行為人在人際交往中獲得利益。國際公共秩序維護的價值利益是行為人能夠無償獲得的，因而對于涉及國際公共秩序的強行法的規避亦屬無效。

法律規避的無效性不在于行為人故意選擇法律，而在于被規避的是否為一國強行法，這時的規避行為主要是對強行法內容進行具體分析，從而認定規避行為的效力。若強行法中涉及公共秩序，也不是一味地對其進行維護，公共秩序內容寬泛、模糊，并不具有恒定性，為有利于法律發展及個人正義的實現，法律規避效力更應當就案件的不同情況遵從上述規則，做出合乎正義的判斷。眾所周知，法律規避行為在一定程度上有利于法律體系中“劣法”、“壞法”的淘汰，法律是一定社會價值選擇的產物，并不具有長久的正義性，隨著社會的發展，法律的滯后性不可避免地導致法律規避行為?；谌说内吚芎π裕嗟挠欣姆蓵玫狡毡檎J同，并以此促進法律的進步。當然，國際民商事交往中個人的正義需要被維護，但因為人的欲望是無窮的，權利無限制無疑會導致非法的目的得以實現。在這樣的環境下，各方價值的均衡則是必需的，即并不是所有強行法的規避都必定導致法律規避的無效。在一個宏觀的價值層面，給予當事人無償享有利益的強行法包括涉及國際公共秩序的強行法絕對不能被規避；而僅僅是一國社會價值的選擇——國內公共秩序的強行法，則可以基于當事人的自由權利而被規避。［5］

三、結語

在涉外民商事領域，法律規避現象普遍存在，因而對于法律規避效力的認定具有重要的價值，而對于法律規避決定因素的認識則是必須加以明確的。隨著社會交往的緊密，實質正義應當是眾多爭議性問題中的衡量標準，且法律是為了保障社會的公正有序而創設的，法律適用的選擇更應尊重正義的導向規則。法律規避應當站在實質正義的角度，根據被規避的強行法的深層內涵以及最終享受利益的主體進行判斷。

［1］許光耀.略論國際私法上的法律規避制度［J］.法學評論，2012（6）.

［2］（法）盧梭.社會契約論［M］.陳紅玉，譯.南京：鳳凰出版傳媒集團，譯林出版社，2011.

［3］鄧正來.美國現代國際私法流派［M］.北京：中國政法大學出版社，2006.

［4］（美）西蒙妮德斯.20世紀末的國際私法——進步還是退步［A］.宋曉，譯.黃進，校.張春良.沖突法的歷史邏輯［C］.北京：法律出版社，2010.

［5］徐崇利.法律規避制度可否缺位于中國沖突法——從與強制性規則適用制度之關系的角度分析［J］.清華法學，2011（6）.