知識產權與反壟斷執法：促進創新和競爭

盧文濤 / 工信部電子知識產權中心 臧安臻 / 對外經濟貿易大學法學院

知識產權、創新與反壟斷執法的關系在很多情況下都是非常復雜和敏感的，涉及對知識產權法和反壟斷法兩法域邊界的劃分及其交叉問題的認識和處理，關系到維護競爭和激勵創新兩大目標的平衡。近年來，知識產權領域的權利行使行為越來越受到反壟斷執法機構的關注，如何協調好知識產權與反壟斷執法的關系，準確定位適應技術創新要求的競爭政策，是反壟斷法在創新經濟條件下必須面對的問題。

一、知識產權與反壟斷法的基本關系

實踐中，無論是政策制定，還是執法與司法實踐，都在努力尋求著反壟斷法和知識產權法兩者之間的相互補充以促進創新。知識產權法借助排他權驅動創新，鼓勵個人和組織從事創新性的研究和開發，增進社會福祉；同樣，市場競爭也能夠促進創新，競爭促使市場主體創造新產品、改善生產方法、革新商業模式，以此推動創新，最終使消費者受益。通常來說，知識產權體系，尤其是專利體系，在市場競爭中扮演更多的是推動角色，而不是阻礙競爭。專利排他性的實施與有形財產的排他使用沒有本質上的區別，反壟斷執法對知識產權與一般財產權應采取一致的態度。

在此，有幾個基本原則不容忽視：首先，不能認定知識產權的存在導致了市場支配地位的產生。壟斷源于競爭制度而非知識產權制度，社會的進步和創新是競爭法和知識產權法的一致追求。其次，競爭政策應該尊重知識產權法體系下認可的權利。只有這樣，才可以保護技術創新者的創作動力。最后，盡管存在一些限制競爭的許可協議，但是如果協議對創新或效率的促進效應大于其反競爭效應的話，則可能會容忍這些協議；在沒有許可協議的情況下，很可能因為缺少必要的規則而損害效率，而且沒有許可協議這種推廣方式，技術成果的社會化也就成為空談【1】。

上述對于知識產權保護和反壟斷法的基本關系和基本態度，世界各國目前已經達成了基本的共識。美國早在1995 年就發布了《關于知識產權許可的反壟斷指南》，對知識產權領域的反壟斷執法問題予以了詳細說明，此后在2003 年和2007 年，又分別發布了兩個關于知識產權和競爭問題的專題報告。這些文件的基本思想都認為，知識產權與反壟斷法都有著鼓勵創新和提高消費者福利的共同目標；涉及知識產權的反壟斷問題與其他形式的財產權適用統一的競爭分析規則；不應將擁有知識產權推定為擁有反壟斷意義上的市場支配力。歐盟在1996 年也頒布了《技術轉讓協議集體適用歐共體條約第81 條第3 款的第240/96 號條例》，并于2004 年重新發布了《技術轉讓協議適用歐共體條約第81 條第3 款的第772/2004 號條例》，對技術轉讓中的知識產權保護和競爭問題進行了相關規定，其主要目標是消除技術轉讓協議中限制競爭的因素或者使其促進競爭的因素超過限制競爭的因素【2】。

盡管如此，也必須承認，知識產權自身存在的諸多特點，比如權利界限的不明確性、財產的無形性、知識產權的專業性等等，使得知識產權的權利行使行為更容易引起反壟斷法的關注。一方面，知識產權客體具有無形性，有時權利界限也常常不明確，這就導致知識產權很容易被他人假冒、侵權，而且難以從表面得知知識產權的真正權利人。另一方面，與一般的反壟斷執法相比，知識產權領域的反壟斷執法需要執法人員了解與知識產權相關的專業知識或技術信息。例如，包含有知識產權的商品價格往往具有較大的邊際收益，可能會遠遠大于生產成本，因為相關價格既包含產品的生產成本，也包括新產品的研發、設計和測試成本，甚至于還包括維持產品后續研發能力的成本。在這種情況下，產品的高定價可能有其合理性。但在具體的執法實踐中，反壟斷執法機構可能更加關注經濟效率的提高和有效競爭的維護，而非每一個行業、每一個知識產權背后的技術信息或定價原理【3】。

在創新經濟條件下，為使公平有效的競爭秩序保持穩固，需要平衡知識產權與競爭之間的緊張關系，合理規制利用知識產權實施的反競爭行為。

二、創新條件下的知識產權保護與競爭政策

知識產權法在保護既有智力成果的同時，也鼓勵不斷創新，對于中國這樣的新興市場國家尤為如此。目前，只能說我國是知識產權大國，但不能說是知識產權強國，很多先進的知識和技術依賴于進口，一些關鍵性的標準和技術還受制于他人。這就需要大力發展和實施知識產權戰略，激勵自主創新。而知識和技術的創新要求公平的市場競爭環境，公平有效的競爭秩序可以為企業提供創新的動力和活力，這就要求政府進一步加強和實施包括反壟斷法在內的競爭法律與政策，并通過有效的反壟斷執法為創新和競爭提供良好的法律保障。

事實上，要促進經濟的穩步增長和健康發展，就必須保護創新的活力，在保護競爭的同時顧及創新所帶來的社會活力。一方面，為了維持和擴大市場地位，企業會不斷加快創新步伐，提供功能更強大、價格更低廉的產品；另一方面，企業也會擔心高額的利潤招致競爭對手的市場進入和反壟斷執法的干預。很多時候，大企業不僅不會遏制技術創新力量的發展，相反會激發企業技術創新的內在動力。如今，很多高科技企業的系統平臺，會使得一大批中小型企業及相關產業迅速崛起，并由此推動整個產業的發展。

在創新時代，知識產權保護和競爭秩序維護之間的關系是復雜多變的，特別是在鼓勵和促進創新過程中，知識產權與反壟斷法兩者之間的關系到底應該如何平衡？當出現沖突可能的時候，應該如何協調兩者之間的關系？在涉及知識產權行使行為與競爭法的具體問題面前，應該如何確定行為合法與違法的界限？這些都是需要我們進一步研究和探討的問題。

三、競爭倡導與合作：加強反壟斷執法機構的事前影響

目前，業界達成的共識是，對知識產權行使相關行為的反壟斷分析，應按照反壟斷法的基本制度框架進行，即分別或者同時適用反壟斷法中關于壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中的規定。但是，在實踐中，針對一些典型的知識產權行使行為，其合法和違法的界限并不十分明確，需要進行具體的競爭分析。比如標準制定過程中的專利劫持問題、標準必要專利的許可問題、專利主張實體（PAE）對創新市場和競爭的影響問題等等。

除了加強知識產權行使行為的反壟斷事后執法以外，在美國，反壟斷執法機構的競爭倡導舉措對于事先預防和制止利用知識產權限制競爭的行為具有重要的作用和特殊的價值，值得我國反壟斷執法機構在特定情況斷執法機構的這些合作和倡導舉措已經產生了積極的社會效果。例如，歐洲電信標準協會（ETSI）在處理FRAND 許可義務轉移的情形時便會考慮競爭因素。美國反壟斷執法機構也一直與知識產權管理機構積極地開展著各類的多渠道合作，努力處理知識產權領域的競爭問題。對于美國專利商標局要求披露專利申請和已授權專利實際利益相關方、增加專利信息透明度的舉措，美國司法部和聯邦貿易委員會提出了支持新規則采用的意見，認為提議的新規則有助于提高專利市場的效率，從而促進競爭和創新【5】。此外，美國律師協會的科技與知識產權部門也建立了工作組，研究制定FRAND 爭議解決的實施細則。

（三）建立知識產權信息數據庫。建立知識產權信息數據庫的目的主要在于解決專利及相關市場中存在的信息不對稱問題。在知識產權實施過程中，專利許可費用往往是問題產生的焦點和源頭。即使是在FRAND原則下，人們對于其中的合理標準也意見不一，而假如能夠公開某個行業或技術領域的專利許可費用，建立一個類似的許可費標準或數據庫，將很大程度上抑制某些“過高要價”的行為。此外，信息公開還應該包括實際利益相關方信息的公開，這尤其可以適用于目前PAE使用的“空殼企業策略”。這種公開知識產權相關利益方信息的舉措，對于確定某些專利實體進行專利維權的行為是否構成壟斷具有重要參考價值。

由此可見，對于我國反壟斷執法機構而言，針對知識產權領域的壟斷行為，除了事后的反壟斷執法外，還可以通過多種措施降低利用知識產權限制競爭行為發生的風險，以期更好地對知識產權壟斷行為予以約束，維護正常的競爭秩序。

【1】王新華. 論知識產權的反壟斷立法【J】. 政治與法律, 2005(3):65.

【2】黃勇. 新經濟時代的創新與競爭【J】. 電子知識產權, 2011(3):16.

【3】姚保松. 論我國知識產權反壟斷的執法機制【J】. 河南省政法管理干部學院學報, 2009(2):174.

【4】Renata B. Hesse. The Art of Persuasion : Competition Advocacy at the Intersection of Antitrust and Intellectual Property【EB/OL】【2013-02-21】.http://www.justice.gov/atr/public/speeches/301596.pdf.

【5】Comments of the Antitrust Division of the United States Department of Justice And the United States Federal Trade Commission. In the Matter of Notice of Roundtable on Proposed Requirements for Recordation of Real-Party-in-Interest Information Throughout Application Pendency and Patent Term【EB/OL】【2013-02-21】. http://www.justice.gov/atr/public/comments/292147.pdf.