裁量性損害賠償制度在侵犯專利權(quán)糾紛案件中的運用

王東勇/ 北京市第一中級人民法院

裁量性損害賠償制度在侵犯專利權(quán)糾紛案件中的運用

王東勇/ 北京市第一中級人民法院

根據(jù)侵權(quán)法的一般理論，普通侵權(quán)案件應堅持“填平原則”，即追究被控侵權(quán)人的責任以彌補權(quán)利人因侵權(quán)所受的損失為限；而對于損失的具體數(shù)額的確定一般由權(quán)利人予以舉證證明。但是由于知識產(chǎn)權(quán)的無形性的特點，權(quán)利人的實際損失以及被控侵權(quán)人因侵權(quán)行為所獲得利潤往往均難以計算，因此，法定賠償?shù)挠嬎惴绞匠蔀榱饲址钢R產(chǎn)權(quán)糾紛案件中法院所通常采取的確定損害賠償數(shù)的方式。而采取法定賠償?shù)挠嬎惴绞剑洹跋忍斓娜毕荨痹谟谄洳淮_定性，從而難以與“填平原則”相一致；此種情形在侵犯專利權(quán)糾紛案件中尤為突出。從而使如何合理、公平的確定賠償數(shù)額成為侵犯專利權(quán)糾紛案件中亟待解決的問題。

一、我國侵犯專利權(quán)糾紛案件中損害賠償制度的立法沿革

我國1984年《專利法》及1992年《專利法》均未對損害賠償數(shù)的確定作出具體的規(guī)定。2001《專利法》第六十條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。” 2008《專利法》第六十五條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”上述條款為我國侵犯專利權(quán)糾紛案件中損害賠償數(shù)確定的具體法律淵源。

比較2001年《專利法》與2008年《專利法》有關(guān)確定損害賠償數(shù)額的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)以下變化：

第一、明確了確定侵權(quán)賠償數(shù)額的順序。2001年《專利法》對于以權(quán)利人的實際損失或被控侵權(quán)人因侵權(quán)獲利兩種方式確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額沒有明確適用的先后順序。而2008年《專利法》明確了必須在權(quán)利人實際損失難以確定的情況下方能以被控侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。此既避免了權(quán)利人單方選擇對自己有利的計算方式主張賠償數(shù)額，又符合侵權(quán)法的一般原則，即填平權(quán)利人的實際損失。

第二，明確將權(quán)利人的合理開支納入賠償范圍之內(nèi)。權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所付出的合理開支，包括合理的調(diào)查取證費、合理的律師費等，均屬于權(quán)利人因被控侵權(quán)人的侵權(quán)行為而帶來的損失，將其計算在損害賠償范圍內(nèi)，符合侵權(quán)行為法的一般原則，即“填平原則”；同時，亦有利于維護權(quán)利人的利益，因為在司法實踐中，若不將上述合理開支納入損害賠償?shù)姆秶鷥?nèi)，有時甚至會出現(xiàn)在特定的案件中權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所付出的合理開支大于法院最終判決賠償數(shù)額的結(jié)果，而導致權(quán)利人的維權(quán)行為“得不償失”。

第三，確立了“法定賠償”制度。原因在于實踐中經(jīng)常出現(xiàn)權(quán)利人實際損失、被控侵權(quán)人獲利難以確定以及無許可使用費供參考的情況，而在司法實踐中，法院已經(jīng)根據(jù)司法解釋適用法定賠償確定賠償數(shù)額，并且取得了良好的社會及法律效果；同時，著作權(quán)法及商標法亦均確立了法定賠償制度，在專利法中確定法定賠償制度，可以保持知識產(chǎn)權(quán)損害賠償制度的統(tǒng)一性。

二、司法實踐中現(xiàn)行損害賠償制度存在的問題

目前，由于權(quán)利人實際損失、被控侵權(quán)人獲利難以確定，案件中亦無許可使用費供參考，司法實踐中絕大多數(shù)侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法院是根據(jù)法定賠償制度確定賠償數(shù)額的。在確定法定賠償數(shù)額時，法院一般會考慮以下因素：專利權(quán)

的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、侵權(quán)的次數(shù)、侵權(quán)的范圍、侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)人的主觀惡意、侵權(quán)的后果是否難以彌補等。例如，被侵犯的專利權(quán)是發(fā)明專利還是外觀設(shè)計專利，被控侵權(quán)人實施了制造、銷售、許諾銷售等中的一種行為還是多種行為等。但是，適用法定賠償?shù)挠嬎惴绞酱_定損害賠償數(shù)亦存在一定的問題。

首先，根據(jù)民事訴訟的一般原則，對于特定的待證事實，主張事實成立的一方負有舉證責任，即“誰主張誰舉證”。侵犯專利權(quán)糾紛案件為民事訴訟的一種具體類型，“誰主張誰舉證”在該類糾紛案件中同樣適用1. 當然，在涉及侵犯新產(chǎn)品的方法專利的案件中，法律規(guī)定了 “舉證責任倒置”的規(guī)則，此為“誰主張誰舉證原則”的例外。。如上所述，確定損害賠償?shù)哪康脑谟谔钇綑?quán)利人的損失，因此，根據(jù)上述原則權(quán)利人有義務(wù)舉證證明其因被控侵權(quán)人的被控侵權(quán)行為而導致的損失額，以使法院在確定具體賠償數(shù)額時具備事實基礎(chǔ)。而過多的使用法定賠償制度確定賠償數(shù)額必然會導致權(quán)利人舉證意識的降低，并不適當?shù)慕档蜋?quán)利人的舉證責任，而與上述原則相沖突。

其次，適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額，相對于其他法律規(guī)定的確定賠償數(shù)額的方式而言，存在主觀性強及不確定性的劣勢。雖然經(jīng)過長期的司法實踐，法院在適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額時積累了一定的經(jīng)驗，并總結(jié)了一些適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額時所應參照的因素，如上所述的專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、侵權(quán)的次數(shù)、侵權(quán)的范圍、侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)人的主觀惡意、侵權(quán)的后果是否難以彌補等，但是上述因素有些本身即屬于主觀因素；加之不同裁判者本身對上述因素可能存在不同理解，從而導致適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額時，相同或類似的案情，在不同的地區(qū)法院、相同地區(qū)的不同法院間、甚至同一法院審理不同案件的合議庭之間，產(chǎn)生司法標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

再次，適用法定賠償制度確定損害賠償數(shù)額，其另一缺陷在于其必然存在法定的賠償數(shù)額的上限及下限，而在有些案件中嚴格遵守法定賠償制度確定賠償數(shù)額的上限或下限，會導致顯失公平的后果出現(xiàn)，從而難以實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。如我院審理的上海恒昊玻璃技術(shù)有限公司訴某個體工商戶侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛系列案件2. 詳見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第11678、11683、11685、11694、11704、11706、11709號民事判決書。中，涉案專利均為玻璃圖案的外觀設(shè)計專利，而被告均為房山區(qū)某建材市場的個體工商戶。這些個體工商戶均為被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售商，然而由于其知識產(chǎn)權(quán)法律意識的淡薄及其行業(yè)內(nèi)長期形成的商業(yè)慣例的缺陷導致其無法提交所售商品具有合法來源的證據(jù)，從而在法律上只能承擔制造者應當承擔的侵權(quán)責任。而該系列案件中，被告銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量有限、單價較低（一般在十幾元至幾十元不等），且其經(jīng)營場所處于房山區(qū)、經(jīng)營規(guī)模有限。在原告的實際損失、被告的獲利均難以確定，案件中亦無許可使用費供參考，且原告亦主張適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上，法院只能依據(jù)法定賠償制度確定相應的賠償數(shù)額，但是結(jié)合被告之侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、侵權(quán)的次數(shù)、侵權(quán)的范圍、侵權(quán)持續(xù)的時間、侵權(quán)人的主觀惡意等因素，依據(jù)法定賠償制度的下限一萬元確定賠償數(shù)額，對涉案的被告將顯失公平。再如，施特里克斯有限公司訴被告北京國美電器有限公司、國美電器有限公司北京北太平莊商城和浙江家泰電器制造有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案3. 詳見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第16732號民事判決書。中，被告自2005年即制造涉案的侵權(quán)產(chǎn)品，且其自己網(wǎng)站宣稱的涉案侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量、因侵權(quán)所獲利潤等遠高于法定賠償制度所確定的上限數(shù)額，在此基礎(chǔ)上，依然適用法定賠償制度確定賠償數(shù)額，必然會使法院最終確定的賠償數(shù)額明顯低于被控侵權(quán)行為因侵權(quán)所獲得的利潤，而導致權(quán)利人的利益難以得到合理的補償以及重復侵權(quán)行為的不斷發(fā)生的后果。

三、裁量性損害賠償制度的具體適用

裁量性損害賠償制度是法院在一定事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上，根據(jù)案情運用裁量權(quán)酌定公平合理賠償數(shù)額的制度。其本質(zhì)上是一種根據(jù)權(quán)利人損失或者被控侵權(quán)人獲利來確定損害賠償數(shù)額的方法，與法定賠償制度截然不同，因此可以不受法定賠償制度所確定的限額的限制。

首先，該制度更加符合民事訴訟中“誰主張誰舉證”的一般原則。適用裁量性損害賠償制度確定賠償數(shù)額，必然需要具備相應的事實基礎(chǔ)，即原告大概的損失情況或被告大概的獲利情況。而無論原告大概的損失情況或被告大概的獲利情況的確定必然要求相應的證據(jù)支持。而主張相應事實成立的一方必然具有相應的證明責任。

其次，該制度有利于克服法定賠償制度主觀性強及不確定性的劣勢。適用裁量性損害賠償制度確定賠償數(shù)額需要在相應的事實及證據(jù)的基礎(chǔ)之上予以確定，必然降低了法院自由裁量的空間；同時，原告或被告欲證明其主張的數(shù)額更加符合客觀實際，必然提交確定的或相對客觀的證據(jù)。而此類證據(jù)的多數(shù)是運用經(jīng)濟分析、專業(yè)評估、會記核算等方法加以確定的，因此，必然有利于提高損害賠償計算的科學性和合理性。

再次，裁量性損害賠償制度的最大優(yōu)勢在于可以突破法定賠償制度的限額要求，已實現(xiàn)公平合理的確定賠償數(shù)額，維護權(quán)利人正當利益目的。

綜上，引入裁量性損害賠償制度以合理的確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的損害賠償數(shù)額是有必要的。而適用裁量性損害賠償制度確定賠償制度的基礎(chǔ)在于當事人提交原告損失或被告獲利的初步證據(jù)，包括由于被告的侵權(quán)行為導致的原告市場份額的縮小，被告自我宣稱的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量、銷售利潤等；同時，亦包括當事人提交的專業(yè)公司運用經(jīng)濟分析、專業(yè)評估、會記核算等方法確定原告損失或被告獲利的專業(yè)分析報告或調(diào)查報告等。

除考慮法定賠償制度確定賠償數(shù)額所需考量的因素外，以下因素亦是值得考慮的：

第一，是否存在惡意提起管轄異議的情形。在民事訴訟中，被告在法定期限內(nèi)提起管轄異議，是法律賦予當事人的一項權(quán)利，其立法本意在于便于法院查清案件事實，便利當事人的訴訟，減少當事人不必要的開支。但是，實踐中出現(xiàn)了大量的惡意提起管轄異議，以拖延訴訟的情形，其已嚴重脫離了法律賦予其權(quán)利的立法本意。尤其在侵犯專利權(quán)的案件中，拖延訴訟對于被控侵權(quán)人的意義更為重要，一方面被控侵權(quán)人在拖延的時間內(nèi)可以將被控侵權(quán)產(chǎn)品盡快售出，以減少自己的損失；另一方面，被控侵權(quán)人可以在拖延的時間內(nèi)惡意擠占權(quán)利的市場。現(xiàn)代市場，商機稍縱即逝，上述行為均會給權(quán)利人帶來不可彌補的損失。因此，在被控侵權(quán)人惡意提起管轄異議，以達到不合理地拖延訴訟的目的時，應當合理的提高判決賠償?shù)臄?shù)額。而對于惡意的判定，可以在法院釋明后通過其給予的回應進行確定，即當被控侵權(quán)人提起管轄異議申請后，法院可以以談話的方式向其告知管轄異議明顯不能成立，并同時告知其如繼續(xù)堅持，法院將會將其作為確定賠償數(shù)額的考量因素。如果在法院釋明后，被控侵權(quán)人仍然堅持管轄異議申請，即可認定其屬于惡意提起管轄異議。

第二，是否配合法院的證據(jù)保全裁定的執(zhí)行。在侵犯專利權(quán)案件中，一般均難以計算權(quán)利人的實際損失。因此在被控侵權(quán)人獲利比較容易確定的情況下，權(quán)利人一般會在起訴的同時提出對被控侵權(quán)人的財務(wù)賬冊等證據(jù)進行保全的申請。通常情況下，如被控侵權(quán)人能如實提供其財務(wù)賬冊，其因侵權(quán)而得的獲利情況是比較容易確定的。因此，在法院對被控侵權(quán)人的財務(wù)賬冊等對確定賠償數(shù)額有關(guān)的證據(jù)保全裁定后，若被控侵權(quán)人無正當理由拒絕履行法院的裁定，在確定賠償數(shù)額時可以參照原告的訴訟請求確定具體的賠償數(shù)額4。當然，司法實踐中亦有在被控侵權(quán)人無正當理由拒絕執(zhí)行對有關(guān)財務(wù)賬冊等證據(jù)保全裁定時，全額支持權(quán)利人的訴訟請求的判例。其原因在于被控侵權(quán)人無正當理由拒絕履行法院的裁定的情況下，可以認為其因被控侵權(quán)行為所獲利潤是高于原告訴訟請求的，或者至少是高于法定賠償數(shù)額的上限的。

在北京市第一中級人民法院審理的原告施特里克斯有限公司（簡稱施特里克斯公司）訴被告樂清市發(fā)達電器有限公司（簡稱發(fā)達公司）等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛一案5. 詳見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第16732號民事判決書及北京市高級人民法院（2010）高民終字第1408號民事調(diào)解書。中，原告施特里克斯公司提供了其產(chǎn)品的生產(chǎn)成本及銷售單價的證據(jù)，然而上述證據(jù)均為其關(guān)聯(lián)公司提供，難以確定是否為專利產(chǎn)品的實際售價；同時，從被告發(fā)達公司自身網(wǎng)站宣傳中可以估算出其銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品數(shù)量、可以看出發(fā)達公司產(chǎn)品售價。在上述事實的基礎(chǔ)上，原告的實際損失與被告的實際獲利均難以確切計算，但被告的實際獲利是明顯高于法定賠償數(shù)額的上限的。而本案中，原告請求賠償?shù)臄?shù)額卻高達1000萬元，其計算的依據(jù)為將原告的產(chǎn)品售價與被高的產(chǎn)品售價的差價為單位利潤，以其與被高自稱的銷售數(shù)量的乘積作為原告的實際損失。顯然，確定上述數(shù)值的證據(jù)均具有一定的瑕疵，法院很難支持原告的上述主張。

而本案中，法院曾對發(fā)達公司做出了關(guān)于保全財務(wù)賬冊的裁定，要求其在指定的期限內(nèi)提交反映其因生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品所獲利潤的證據(jù)，但其直至一審判決做出前一直未予提交；同時，法定答辯期限內(nèi)發(fā)達公司針對本案提出了管轄異議，然而在法院對其釋明管轄異議不能成立的情況下，其依然堅持了管轄異議。考慮到上述因素，法院最終選擇適用裁量性損害賠償制度參照上述乘積確定了本案的賠償數(shù)額，而未嚴格按照遵循法定賠償數(shù)額所確定的上限數(shù)額6. 二審期間雙方達成了和解協(xié)議，也說明法院裁判的數(shù)額是適當?shù)摹！?/p>

四、結(jié)語

第四次專利法修訂稿中，針對損害賠償數(shù)額的確定新增舉證妨礙制度條款7. 見《專利法送審稿》第六十一條第三款：“人民法院認定侵犯專利權(quán)行為成立后，為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人無正當理由不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定侵權(quán)賠償數(shù)額。”及懲罰性損害賠償條款8. 見《專利法送審稿》第六十五條第三款：“對于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，將根據(jù)前兩款所確定的賠償數(shù)額提高至二到三倍。”。然而，懲罰性損害賠償制度本身爭議較大且與民事?lián)p害賠償之“填平原則”相沖突；而舉證妨礙制度為司法實踐中裁量性損害賠償制度的考量因素之一。可見，第四次專利法有必要確立裁量性損害賠償制度，以便法院公平、合理的確定損害賠償數(shù)額。