新刑訴法呼喚污點證人作證豁免制度

陳在上

新刑訴法呼喚污點證人作證豁免制度

陳在上1,2

(1.西南政法大學，重慶 4 0 1 1 2 0；2.鐵道警察學院，河南 鄭州 4 5 0 0 5 3)

污點證人作證豁免表現為一種司法交易，而本質上卻是一種對追溯證明艱難的妥協，更具有實踐必要性。污點證人作證豁免制度最大限度地消弭證人出庭作證的心理恐懼，也為獲取自愿性言辭證據提供激勵性保障。新刑訴法對該制度規定的缺失必然導致其新增的“強制證人出庭作證”與“不得強迫任何人證實自己有罪”再次淪為制度的“花瓶”。污點證人作證制度難免傷及實體公正，應對其案件范圍、豁免模式、適用程序、保障措施等作出理性設計。此外，要規范作證的方式和內容，警惕“獄偵耳目”的偽證行為。

新刑訴法；污點證人；豁免

我國理論界與實踐部門對污點證人豁免制度均不陌生，特別是“重慶綦江虹橋案”被媒體放大為“中國污點證人第一案”之后，對其理論研究便不斷深入，實踐部門亦慣常忽明忽暗地使用該制度的價值理性。頗為遺憾的是，2 0 1 3年1月1日始生效的《刑事訴訟法》（以下簡稱“新刑訴法”）對此只字未提。立法落后于司法實踐與理論共識本不是什么稀奇之事，但污點證人作證豁免制度構建的缺失，使新刑訴法為了保障被追訴人質證權新增設的“強制證人出庭作證制度”以及為貫徹人權保障的法治化要求增設的“不得強迫任何人證實自己有罪”的制度必將導致實踐運行的“失靈”。據此，“對污點證人進行確認并予以刑事豁免，是我國刑事訴訟法亟待完善的一項制度。”[1](p11)

任憑多么華麗的制度設計，缺失相配套的制度性保障都難以擺脫“花瓶”的境遇。污點證人作證豁免制度可最大限度地消弭污點證人出庭作證所產生心理擔憂，激勵其積極自愿地提供證詞。與此同時，我們應警醒，污點證人作證制度存在對實體公正的損傷，等于“放棄小惡、懲罰大惡”，過度犧牲實體正義的程序設計無論如何都是難以接受的，而且泛濫的豁免也會使偵查機關懈怠履行其偵查職責，甚至成為制造冤假錯案的溫床。因此，我國刑事訴訟亟待構建適合我國國情的污點證人作證制度以促成新刑訴法相關制度價值的實現。

一、司法交易還是實踐妥協：污點證人交易豁免制度的本質追問

學界對污點證人作證豁免本質的認識存在一定的爭議。有學者認為，污點證人作證豁免在本質上是一種司法交易，其表現為控訴機關通過放棄部分或全部刑罰權換取污點證人的言辭證據，用以發現和指控其他人犯罪的有力證據。[2](p69)也有學者認為，污點證人作證豁免本質上是誘供，是一種非法交易，而且作證豁免是公開的，追訴一方的許諾誘惑力很大，加之污點證人言辭證據的損人利己性也存在程序上的造假，應擯棄該制度的嘗試。[3](p107)上述“司法交易論”更多關注的是污點證人作證豁免制度的程序性操作過程，“誘供論”則過度地聚焦于實體正義在程序交涉過程中的損傷。對污點證人作證豁免制度本質的追問離不開理論聯系實際的綜合考察。

在刑事訴訟實踐中，對案情了解最清楚的是案件的經歷者本人，而鑒于趨利避害的本性，一些重大疑難案件的主要犯罪行為人往往出于對可預測到的刑罰處罰的恐懼而極力掩蓋證據、躲避偵查，此時案件的偵破只有以污點證人提供的證據為突破口，才能進一步順利地揭開案情玄機，及時達到收集證據、查獲犯罪嫌疑人的偵查目的。傳統上，追訴人員選擇性的指控也常暗含著當權機關通過赦免或者不采取行動諒解了別人的犯罪行為。[4](p771,779)污點證人作證豁免制度是指，為了換取并保障證人證言的客觀真實，從制度上賦予污點證人就其所述依法不受刑事追訴的自由。通常污點證人參與了所涉案件的犯罪行為或者與被追訴人有某種聯系，其轉化為控方證人在一定程度上可以“漂白”其相關的犯罪行為。較之一般證人，污點證人至少具備以下三個特征：參與犯罪行為；掌握關鍵性證據；所犯之罪相對較輕。[5](p69)

污點證人作證豁免需要國家公權力予以保障，并依法啟動，此從形式上看似乎存有不可調和的矛盾，即公權力打擊犯罪卻要豁免犯罪行為人。但是此種悖論也恰是程序正義與實體正義矛盾不可調和的實踐表征之一。眾所周知，程序正當化的過程時常伴隨著實體真實發現的艱難取證過程，甚至造成訴訟資源的過度投入，也使得相關的偵查機關及其偵查人員不堪重負、疲于奔命。正是鑒于此，程序的簡繁分流、不同案件證明標準的差異以及鼓勵被追訴人主動認罪，以換取較輕刑罰的控辯協商、刑事和解、辯訴交易甚至辯審交易等制度性設置，無不是在極力平衡程序正義與實質正義過程中所展現的不同面向而已。

相較于“討價還價”的辯訴交易所帶來的“打折”正義，污點證人作證豁免制度是以放棄懲罰“小惡”而獲得懲罰“大惡”的“抓大放小”的“實踐妥協”正義。污點證人往往與犯罪行為有或多或少的聯系，甚至參與其中，然而其作證本身是在為訴訟真實做出“善舉”，并以此實現對犯罪的追訴的實質正義，因而便有“揚惡懲善”蘊含其中，對污點證人予以“實惠化”處理較易為國人接受。污點證人作證豁免制度也正是在“立功受賞”的制度性保障助推下，才使得污點證人作證的積極性得以充分調動，特別是當窮盡一切收集證據的方法仍然難以獲取關鍵的證據之時，此舉更具有神來之筆之效！因此，雖然從表面上看，污點證人作證制度是一種司法交易，且通常是控訴一方尤其是偵查人員與污點證人之間的交易，但其實質是在程序正義日趨正當化、打擊犯罪形式日趨復雜化的艱難背景之下，偵查機關為了最大限度地實現懲罰犯罪的實質正義而理性采取的實踐妥協。因此，從司法實踐需要出發對污點證人作證豁免制度的本質進行理解，就能發現此種司法交易行為對于國家而言是一種無奈的價值抉擇，是“退而求其次”的一種實踐妥協。[6](p25)其再次明證霍姆斯大法官的正確論斷，“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”（The life of the law has not beenlogic; it has been experience）。

二、心理內因與制度保障：新刑訴法視野下構建污點證人作證豁免制度的必要性論辯

無論是為了保障被追訴人的對質權而完善的強制證人出庭作證制度，還是為了貫徹“國家尊重和保障人權”的憲法和刑事訴訟法的要求而增設的“不得強迫任何人證實自己有罪”制度，都離不開證據提供者積極自愿地予以配合，而配合的程度取決于權利得以實現與保障的力度。對污點證人而言，豁免其罪行無疑最能有效消解其作證的心理恐懼，并有效獲取其自愿性言辭證據，從而使新刑訴法規定的上述內容“兵不血刃”地得以實現。

（一）污點證人作證豁免制度能有效地消解證人出庭作證的心理負擔。

證人出庭率低是我國庭審長期以來形式化的重要原因之一。為了克服上述弊端，新刑訴法第1 8 8條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭……證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。”然而，從上述內容實施的效果來看，我國刑事訴訟庭審中，證人出庭作證率并沒有發生明顯改變，也沒出現法院依據上述法律規定強制證人出庭作證的情形發生，以至于立法初衷再次被付諸東流。也許如丹寧所言：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發現證人作證受到侵害時又拒絕予以救濟。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則，整個法律訴訟就會一錢不值。”[7](p25)顯然，我們應當從權利保障而非僅從義務負擔的視角重新客觀審視證人出庭作證制度，尤其對污點證人作證的風險更要作出客觀的評斷，并據此提供切實有力的保障。

對于污點證人而言，其作證的風險不僅包含“因為作證受到侵害”的救濟問題，更關涉其自身犯罪行為是否仍會受追訴的問題，以及已經被指控的犯罪行為是否可以得到從輕、減輕甚至免除懲罰的問題。在法治社會里，強迫證人出庭作證本來就是極具爭議的，而且其若“寧死不從”也會使該制度難以有效發揮，特別是當強迫證人作證侵害到其自身利益時，更是被諸多國際公約和立法例明確禁止。污點證人作證豁免制度在使污點證人敢于并自愿提供證言方面發揮著理性之光。在污點證人面前有兩條路可供選擇：一是緘口不言，待偵查機關獲取涉及污點證人自身犯罪的證據后，被增添為被追訴人，受到刑法的懲罰，且不具有任何從輕、減輕或免除處罰的法定理由，并可能因不坦白受到加重的指控和處罰；二是積極配合偵查機關提供控訴性言辭證據，使自己免受追訴或因為追訴立功受到從輕、減輕的處罰。當然，在第二種情形下，污點證人有可能要承擔比一般證人更大的作證風險，當這種風險超過其因作證而獲取的利益時，就可能阻卻其作證的積極性，此乃需保障機制加以解決的另一層面上的問題。

（二）污點證人作證豁免制度能理性地削減不得強迫任何人證實自己有罪的取證障礙。

污點證人作證豁免從其產生之初就是為了反對強迫自證其罪。1 8 0 6年英國上議院欲以“嚴重悖逆和違反職權罪”起訴麥威爾勛爵，為避免控方證人以反對強迫自我歸罪特權為由使案件陷入僵局，控方轉而尋求以豁免的方式換取證言。[8](p143)時至今日，不得強迫任何人證實自己有罪不僅是刑事訴訟的一項原則，也發展成為公民享有的一項基本訴訟權利。《公民權利和政治權利國際公約》第1 4條第3款規定，在判定對被控告者提出任何刑事指控時，“不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪”是人人有資格完全平等地享受的最低限度的保證之一。該規定的核心內容包括兩個方面：一是不得強迫任何人作不利于他自己的證言；二是不得強迫任何人承認犯罪。而污點證人的證言往往涉及其犯罪行為，顯然如果沒有豁免制度，趨利避害的本性極易使污點證人一言不發。反正，為了憑借污點證人的言辭證據打擊更為嚴重的犯罪行為，對其予以豁免，就成為理性立法必須做出的制度選擇。

許多國家的法律規定中都涉及了上述立法意圖。例如日本刑訴法第1 4 6條規定，任何人均可拒絕提供可能使其自身受到刑事追訴的證言；[9](p34)意大利刑事訴訟法明確規定在開始訊問之前應當明示“被訊問者有權不回答問題”；[10](p272)英美法系源遠流長的明示沉默權制度更不在話下。正是為了契合法治化對人權保障的要求，我國新刑訴法第5 0條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序……不得強迫任何人證實自己有罪。”然而，一切制度的設置都是利益平衡的結果，污點證人作證豁免制度是平衡新刑訴法規定的“不得強迫任何人證實自己有罪”的制度保障性需要。偵查人員收集證據本來就是一個繁雜無序的艱難過程，特別是涉及到隱蔽性強、組織化程度高的案件時，情況更不容樂觀。盡管污點證人作證豁免制度根源于追溯證明實踐的艱難，但是其又是用來置換被追訴人訴訟特權的利器，是國家追訴公權力與涉案訴訟參與人私權利的合意型司法運作過程理性互動的雙贏結果。

三、“三階層”豁免理論：構建我國污點證人作證豁免制度的具體路徑

我國刑事司法正處于轉型期，借鑒國外成功的經驗固然便捷，但照搬照抄則難以避免“橘生淮南則為橘、橘生淮北則為枳”的尷尬，而且過度的讓渡實體真實在我國現階段也難以為傳統訴訟文化所兼容。因此，構建適合我國刑事訴訟實踐的污點證人作證豁免制度時，要小心求證，以免從一個“虛無”的極端滑向另一個“泛濫”的極端。

（一）案件范圍與適用程序。

為兼顧打擊犯罪與保障人權的雙重要求，現階段構建新刑訴法視野下的污點證人作證豁免制度應適用“三階層”理論，即根據案件的不同性質，設置三個層次，并分別設置不同的豁免決定主體，及相應的相互制衡程序。具體內容是，第一階層的案件范圍包括黑社會犯罪、毒品犯罪、重大貪污賄賂犯罪、嚴重危害社會公共利益的犯罪以及可能判處無期徒刑以上刑罰的案件（包括無期徒刑）。由于打擊此類犯罪行為的迫切性，可設置由偵查機關自行適用污點證人作證豁免制度，只是為了防止濫用權力，應要求其將作出豁免決定的相關證據材料全部復制備案至同級人民檢察院，以便后者對偵查機關相關權力的行使予以理性制衡。第二階層是從量刑的視角予以設置，即處以三年以上有期徒刑至無期徒刑之間的案件（不包括三年有期徒刑與無期徒刑），其豁免決定主體為人民檢察院，相應地，要求其將作出豁免決定的全部證據材料復印備案至其上一級人民檢察院，以便后者適當地履行相關法律監督職責。第三階層是三年及以下有期徒刑的案件，此時享有污點證人作證豁免決定權的主體為人民法院，如果案件由辯方主動提出豁免請求，法院在作出決定前，要征得同級人民檢察院的認可。

（二）豁免模式。

污點證人作證豁免模式一般分為刑事責任豁免與證據使用豁免兩種類型，前者又分為刑事責任的完全豁免與從輕或減輕處罰。刑事責任豁免是指對污點證人提供的涉及到犯罪行為的證言不再追究或者減輕、從輕處罰。證據使用豁免是指污點證人提供的證言所涉及的證據不能作為隨后對其追訴的證據加以利用。我國污點證人作證豁免制度理應采用“刑事責任完全豁免”的模式，而不宜采用證據責任豁免模式。主要理由是現階段普通證人出庭率極低，如果污點證人因為作證可能涉及到刑事處罰，無疑會使其抱有僥幸心理逃避作證，如此一來，此制度的設置難以發揮實效。此外，證據責任豁免模式在適用中存在爭議難以在訴訟實踐中理性地加以調和，這也會大為削弱污點證人作證的積極性。例如，證據責任豁免強調的是豁免污點證人親述的證據，并不排斥獨立來源的證據使用，如果污點證人據此擔心是否能真正如愿獲取期盼中的豁免，則會對其作證的心理產生消極影響，特別是在我國證據來源不夠規范、取證主體公信力不足的情況下，證據使用豁免難以達到鼓勵污點證人積極作證的制度價值。況且，從程序法實施較完備的美國司法實踐來看，雖然其控方竭盡全力地證明證據的獨立性來源，但仍難以澄清對反對強迫自證其罪憲法權利保護不夠的質疑，據此，很多州法院更傾向于采納刑事責任豁免而非證據使用豁免。現階段，我國刑事訴訟針對污點證人作證豁免應采用刑事責任完全豁免，即不僅不對污點證人涉及的相關犯罪行為予以追究，而且從別的途徑獨立發現的證據也不得在其作證有關的案件中使用，當然，前提是污點證人所犯罪行應輕于其所指證的犯罪行為，并且此類證據的獲得后置于污點證人的證言。

（三）保障機制。

污點證人不同于一般證人之處在于其與所要指控的犯罪行為人有更為密切的關系，屬于“堡壘從內部攻破”的關鍵人。對“背叛者”的瘋狂報復往往又被賦予了“天經地義”的復古式色彩，而且，污點證人與被追訴人之間的熟悉程度又使其更容易遭致報復，甚至使其付出比接受正式追訴后的法定刑罰更嚴重的代價。為此，唯有設置更為嚴密謹慎的污點證人保障機制，才能使污點證人豁免制度的理性價值得以順暢地實現。筆者認為，這一保障機制的設置是一項系統的過程，應當獨立設置專門的污點證人保障機構，配備專門的工作人員和辦案經費，針對性地開展污點證人合法權益的評估與保障工作。例如，根據案件的實際情況及時對污點證人作證存在的風險因素進行客觀全面地評估，并相應地設置切實有力的保障措施。可根據案情的需要由具體的執法主體對作證的污點證人采用變換身份、調換工作與生活環境等力度相當的保護措施。在對污點證人進行保護的過程中，當其及家人因作證而受到傷害時，要及時對其提供充分的補償。此外，要設置與此相適應的責任追究與懲罰機制，對打擊報復污點證人作證的侵害人要從重懲罰，除了其侵害行為涉嫌犯罪外，還要增設“蔑視司法罪”，且對玩忽職守的相關執法人員也要根據實際情況進行處分。

四、規范作證的方式和內容：警惕“獄偵耳目”的偽證行為

“在作證豁免中，所謂‘污點證人’提供的‘證言’一般只能傷害別人，不會傷及自己，因而造成冤案的可能性也更大。”[3](p109)我國現階段的刑事訴訟理論較少涉及到研究污點證人虛假作證的問題，而且實踐中出現的“獄偵耳目”屢屢出現虛假作證甚至暴力逼證現象。

我國《刑法》第3 0 5條明確規定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是，在刑事訴訟實踐中，多次出現“獄偵耳目”嚴重故意虛假證明導致出入人罪的問題，甚至偵查人員指示“獄偵耳目”暴力逼供，釀成了諸多的冤假錯案。究其原因，我國刑事訴訟中的“獄偵耳目”作為污點證人多出于立功減刑的目的，具有偶發性與無奈性，而非制度性保障下的自愿的自然行為。更有甚者，諸多的“獄偵耳目”型污點證人對案件的了解，并非源于對案件的親身參與和親自掌握的自然生成信息，而是偵查人員為了破案而人為安排的“人為逼供”。例如南方周末刊文披露了警方曾經的“御用證人”袁連芳1 0年前曾參與制造張高平、張輝叔侄冤案的逼供，令人驚奇的是其遠赴河南省鶴壁市跨省參與制造張廷新冤案，而正是其“出色”的作為“獄偵耳目”的“立功”行為，原本處刑6年的袁連芳獲得了2 8個月的減刑。①2003年8月最后一次減刑中，杭州市中級人民法院裁定稱：袁在服刑期間，認罪服法，認真遵守監規……服從分配，不怕苦不怕累，積極完成生產任務，多次調派“外地”協助公安機關“工作”，完成任務成績顯著，故予以減刑10個月。參見邵世偉：《“牢頭”袁連芳：作偽證為什么》，載《南方周末》2013年5月16日。不難想象，正是在減刑的巨大誘惑之下，袁連芳失去了良知甘心作偽證，正如他自己所言“誰不想早點出去，只要有機會，就會拼命抓住表現。”

新刑訴法規定的相關內容的司法化，亟須理性地對污點證人作證豁免制度予以保障。在打擊更為嚴重的犯罪成為必須時，適度地放棄一部分實體公正，而絕不能將其異化為不惜一切手段地打擊某種犯罪，甚至不惜任何代價地人為制造冤案。因為，冤案一旦釀成，不僅使含冤之人妻離子散、被害人及其近親屬也終將無所適從，更為嚴重地是從根源上動搖了司法權存在的正當性根基，最后的結局將與制度設計的初衷漸行漸遠。

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D925.2

A

1003-8477（2014）02-0140-05

10.13660/j.cnki.42-1112/c.012528

陳在上（1975—），男，西南政法大學博士研究生，公安部鐵道警察學院副教授。

責任編輯 王 京