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美國專利申請加快審查程序:解決USPTO滯后審查的現行有效方式

2014-04-10 09:32:10黃德海宋融冰嚴恩薇竇夏睿北京清亦華知識產權代理事務所天士力制藥集團股份有限公司
電子知識產權 2014年1期
關鍵詞:程序

黃德海 / 宋融冰 / 嚴恩薇 / 竇夏睿 / 北京清亦華知識產權代理事務所 / 天士力制藥集團股份有限公司

美國專利申請加快審查程序:解決USPTO滯后審查的現行有效方式

黃德海 / 宋融冰 / 嚴恩薇 / 竇夏睿 / 北京清亦華知識產權代理事務所 / 天士力制藥集團股份有限公司

介紹了現行美國專利申請制度下,USPTO現行的和正在推進的加快審查程序,這些加快途徑可以被有效地用來盡快達成申請人在美國的商業目的和專利布局。目前,現行有效的美國加快審查程序主要包括AE程序、Track 1程序、PPH程序、以及基于年齡和/或健康的加快審查程序。在詳細介紹了各加速程序后,對各加速程序進行了優缺點比較和分析。基于此,國內申請人可以在綜合考慮成本和商業等原因之后,選擇合適的程序來縮短在美國的專利獲權周期。

美國專利申請;加快審查 ;AE(加速審查); PE(優先審查); PPH

一、美國專利申請加快審查程序的必要性

由于美國實行自動審查制,一經提交實用專利申請后,申請人不需另行提出實審請求。對于正常的美國專利申請,應按照其在美國的有效申請遞交日的先后順序進行審查,且除特殊規定外,不允許調整這樣的先后審查順序 。1.參見USPTO, MPEP (Manual of Patent Examining Procedure, E8R9) § 708,37 C.F.R. § 1.102(a).截止2013年10月,美國專利局仍然有608,456件專利申請被滯后積壓審查 。2.參見http://www.uspto.gov/dashboards/patents/kpis/kpiBacklogDrilldown.kpixml.根據美國專利商標局的最新統計3.參見http://www.uspto.gov/about/stratplan/ar/USPTOFY2012PAR.pdf.,目前,從美國專利申請的申請日至收到第一次審查意見通知書平均需要21.9個月,整個專利審批的周期平均為32.4個月。對于大多數申請人而言,等待接近2年的時間收到第一次審查意見通知書通常不具有吸引力,因為專利申請本身并不能賦予申請人以可實施的權利。自申請18個月的公開只能給申請人以臨時保護的權利,在特定的情況下可以對公開至授權期間的侵權行為獲得合理的賠償。但是,該臨時保護的權利不能強制實施直至申請授權。此外,一旦授權的權利要求并非大體上與公開文本中的權利要求相同,則這樣的臨時性的權利將會消失 。4.參見35 U.S.C. § 154(d).

近年來,隨著知識產權保護意識的增強以及出口過程中市場發生的專利侵權訴訟和針對中國企業頻發發起的337調查緣故,國內申請人開始注意并加大在美國申請專利和專利布局。出于商業上的原因,盡快在美國獲權能夠獲得例如專利許可談判、商業銷售談判中的有利籌碼。同時,筆者在執業期間,也經常遇到國內申請人咨詢在美國專利商標局(USPTO)可能的加快審查渠道。

根據近年來在代理向美國申請實用專利過程中積累的經驗,筆者對現行有效的美國專利申請加速程序進行了歸納,以方便國內申請人借鑒美國的相應程序、縮短其美國專利申請的整個申請獲權周期。下面將分別對這些程序的概要、實施條件和特點進行逐一詳細說明。

二、美國現行審查加快程序介紹

1、AE 程序(Accelerated Examination)

加速審查程序(以下簡稱“AE程序”)是對申請人最通常能夠利用的加速審查的手段5.參見USPTO, MPEP § 708.02(a).。在USPTO批準該程序申請后,USPTO會給該申請指定一個內部號,以區別于其他申請:不只是第一次審查意見通知書下發加快,而且隨后所有的審查節奏都將加快,甚至是在USPTO發出最終決定(Final Disposition)后,該申請通過其他程序(例如提請RCE之后)繼續審查時,該程序仍然處于加快審查通道中。USPTO的目標是在自申請12個月內給出最終決定。需要說明的是,AE程序不適用于PCT國家階段申請、再頒專利、復審或者植物專利。

此外,USPTO對提請AE程序的美國專利申請施加了如下限制:1)所有請求進入加速審查的請求必須在申請時進行,即只有新申請可以被加速。因此,申請人如果想對以前處于審查之中的專利申請利用該程序進行加速,只能提請繼續申請或者部分繼續申請來滿足適格性。此外,如果USPTO對審查中的申請發出單一性限制要求,分案新申請也是滿足AE程序適格性的 。6.參見USPTO, MPEP § 708.02(a)(VIII)(C).此外,AE程序還需要滿足如下的要求:請求書需要包括同意與審查員進行會晤的申明(statement);如果需要,申請人必須同意進行會晤;如果需要,申請人必須同意在電話審查過程中答復單一性問題;必須同意不對已經上訴的權利要求的駁回進行單獨的專利性申辯。此外,如果該美國申請涉及到正常審查程序之外的程序(例如保密審查、國家安全審查等),在這些程序執行期間USPTO不會將這些申請進行加速審查。

在申請階段,在請求AE程序時,所有的申請文件、法律文件和費用必須準備完畢,包括形式文件和申請費、說明書、權利要求和附圖中都不能存在缺陷,否則USPTO將會否決該申請的AE程序請求。該申請的權利要求書中,獨立權利要求不能超過3個,總權利要求不能多于20個。此外,在申請的當天必須支付130美元的請求費。但是,如果該專利申請能夠促進環境的改善、有助于節能環保和反恐,則該請求費可以被免除 。7.參見37 C.F.R. § 1.102(c).

在利用AE程序加速審查時申請人必須在申請之前對現有技術進行預審查檢索,并提供與預審查檢索(包括檢索數據源、檢索式和檢索執行的時間等)相關的詳細說明。詳細說明中檢索的充分性是非常重要的,因為USPTO會對其進行極其嚴格的審查,以決定是否批準該請求。如果USPTO認為預審查檢索不充分,申請人將只有一次機會來在補充檢索中改正缺陷。盡管USPTO將會對此提供一些建議,但是并沒有詳細到足以克服該缺陷。申請人需要承擔確定補充檢索的范圍的責任。當然,USPTO也提供了對預審查檢索的通用指南 。8.參見USPTO, Guidelines for Applicants under the New Accelerated Examination Procedure 2-4, http://www.uspto.gov/patents/process/file/ accelerated/ae_guidelines_011111.pdf.需要說明的是,這種預審查檢索必須達到典型的美國審查員在申請階段的檢索水平。如果只是寬泛的非專利數據庫檢索,通常USPTO不會接受。因此,強烈建議申請人將該預審查檢索委托水平較高的第三方或者有經驗的人來進行,以防止產生嚴重不利的后果。

此外,在AE程序中,必須提交審查支持文件(Examination Support Document)9.參見USPTO, MPEP § 708.02(a)(I).。所謂的加速“審查支持文件”須包含下列內容:1)信息公開聲明(IDS),聲明中須包含與專利申請各項權利要求的技術主題最相關的參考文獻;2)就引用的參考文獻指出各項權利要求在參考文獻中如何獲得支持;3)就該專利申請與所引用的參考文獻相比,如何具有可專利性做出詳細解釋;4)該專利申請的各項獨立權利要求具有實用性的簡要聲明,外觀設計申請除外;5)指出該專利申請的各項權利要求如何獲得說明書支持。

需要說明的是,符合該規定風險通常較大。在該審查支持文件中,申請人必須識別在預審查檢索期間所發現的現有技術或者對比文件是與權利要求最關聯的。然后,申請人必須用相當的細節解釋為什么每個權利要求相對所識別的對比文件是可專利的。該解釋必須解決35U.S.C. § 102的新穎性問題和35U.S.C.§ 103的非顯而易見性問題。對于每個所識別的對比文件,申請人必須列出對比文件所教導的權利要求的特征以及在什么地方教導了該特征。如果申請人在描述現有技術過程中被認為不誠實,USPTO將會否決批準AE程序。從上述的說明可見,上述行為很容易導致大量的自認行為,這會導致在后續的訴訟中極其不利。避免禁止反悔的想法導致大量的申請人不愿意利用AE程序。如上面所說明,申請人還必須在審查支持文件中,對每個權利要求的逐一特征進行說明,得到說明書的支持。例如,對美國means-plus-function特征,必須識別功能特征以及對應的結構特征。盡管這種說明給予了USPTO解釋權利要求的基礎,但這必然又導致可能在后續侵權訴訟中被訴侵權人利用來聲稱用說明書中或者更窄的方式來限定權利要求的保護范圍,由此導致不利訴訟后果。但是,對迫切需要獲得專利以進行訴訟或者可能的許可行為的考量可能最終戰勝上述的缺點,而使得申請人被迫采納AE程序。此外,該程序也比較適合具有比較少的權利要求的美國專利申請。

執行AE程序的美國專利申請的實質內容答復時間為30天,不允許延期。如果不能及時答復,該申請將被視為放棄。此外,如果在答復中增加了新的權利要求時,答復中必須包括補充的審查支持文件(Supplemented ESD)。然而,在修改后的申請可能包括新的權利要求的情況下,強烈建議申請人在預審查檢索過程中將對這些特征的現有技術的檢索也涵蓋在內。這是因為,雖然增加這些特征可以通過補充的審查支持文件來滿足要求,但是附加檢索所耗費的時間和提交修改的時間限制很可能導致審查過程的阻滯,甚至還可能導致這樣的修改不被承認。美國專利申請號No.11/536,671為一件早期通過AE程序獲得授權的專利,該案的整個審查歷史可以通過USPTO對公眾提供的Public Pair10.參見http://portal.uspto.gov/pair/PublicPair.進行下載和借鑒。

2、Track 1優先審查程序(Track 1 Prioritized Examination)

2011年2月4 日,USPTO公布新的Track 1優先審查程序(以下簡稱Track 1程序)。在Track 1程序中,申請人有機會從請求優先審查獲準之日起12個月內從USPTO得到針對該申請案的最終決定,多年審查積壓被認為是促成該程序的主要動因。但是,申請人需要在正常的申請和審查程序基礎之上,再向USPTO額外繳納不菲的費用。該費用自2013年3月19日起,根據37 CFR 1.17(c)所需繳納的優先審查費用為:大實體為4000美元;小實體為2000美元;微實體1000美元。在此之前,大實體的優先審查費用為4800美元,小實體減免后的費用為2400美元,微實體不享有進一步的減免優惠。

此外,USPTO計劃每年該程序的指標不超過10,000件,以保證在12個月之內對批準該程序的申請結案。USPTO會定期在其官網公布剩余名額 。11.參見http://www.uspto.gov/patents/init_events/Track_One.jsp.當達到該指標上限時,USPTO會關閉電子申請EFSWeb中優先審查的請求項。USPTO同時也表示,盡管引入了該Track 1程序,現有申請案仍然保持原有審查速度,而不會受到該Track 1程序的緣故而發生滯后。

此處需要簡單說明的是,目前在美國專利商標局,Track 1程序主要針對優先審查的專利申請,“Track 2”程序針對正常普通程序的美國專利申請,“Track 3”程序主要針對美國國內產生的非繼續申請(Noncontinuing Applications),并可以將審查最遲延遲到30個月,這么做的主要原因是為了通過推遲審查而延遲支付本該繳納的特定費用。

除了要繳納額外的加速審查費用之外,請求Track 1程序的申請也必須同時滿足如下的條件:1)必須是原始專利申請(Original Application);2)必須電子遞交申請;3)權利要求書中至多允許4項獨立權利要求和30項全部的權利要求。此處,所謂“原始專利申請”包括首次申請和繼續申請,但是不包括再頒申請,這樣繼續申請、部分繼續申請以及分案申請都是Track 1程序的適格主體。此外,申請人需要在申請的同時支付所需費用。因此,如果申請人有待審(Pending)的專利申請,也不可以利用該程序以進行加速審查。在這種情況下,申請人可以例如另提一個繼續申請,從而達到利用該Track 1程序的目的。需要說明的是,根據美國專利法111(a)條提出的、2011年9月26日之后遞交的非臨時實用專利和植物專利申請可以請求Track 1程序。此外,針對根據美國專利法111條提交的國家申請和根據371條規定進入美國的國家階段申請,如果在收到駁回審查意見通知書后,適時提請RCE(繼續審查請求)請求的,也是Track 1程序的適格申請。但是,針對提起RCE的美國專利申請,Track 1程序的請求必須在針對所提起RCE的美國專利申請的審查意見還未郵寄出之前提出。

表1 Track 1程序統計數據(截止日期2013年7月8日)14.表1數據來源:http://www.uspto.gov/patents/init_events/Track_One.jsp.

表2 Track 1平均持續期間(截止日期2013年7月8日)15.表2數據來源:http://www.uspto.gov/patents/init_events/Track_One.jsp.

需要說明的是,如果申請人想讓其PCT國際專利申請也能適格于Track 1程序,申請人可以基于35 U.S.C. 111(a)提交美國申請(Bypass Route),且根據35 U.S.C. 365要求國際專利申請的優先權轉換為美國國內申請。對于中國申請人而言,需要注意的是,如果國際專利申請非為英文公布,則通過Bypass Route進入美國并利用Track 1程序時,必須在申請的同時遞交該在先的國際專利申請的英文譯文。根據35 U.S.C. 371提交的國家階段申請,不能適用USPTO的Track 1程序。但是,針對基于35 U.S.C. 371進入美國的PCT申請,有個例外就是如果針對該美國申請,提請了RCE,則該申請此時是Track 1程序適格的。即對于基于35 U.S.C. 111或者35 U.S.C. 371所提交的原始非臨時專利申請和植物專利申請,如果已經適當地提請了RCE程序,則在郵寄出針對RCE的第一次審查意見通知書之前都可以請求適用Track 1程序。但是對于提請第二次RCE的美國專利申請,該美國申請喪失Track 1程序的資格。

下面將介紹下Track 1程序終止的條件:1)申請人提交了延期請求;2)申請人的修改使得獨立權利要求的個數超過4或者超出總共30項的權利要求,或者引入了多項引用權利要求;3)申請人提起RCE程序;4)申請人提請上訴請求;5)申請人提交訴訟中止請求;6)郵寄授權通知;7)郵寄最終駁回通知書;8)申請人放棄專利申請;9)美國專利法實施細則37CFR 41.102中規定的審查結束。此外,如果Track 1程序未被批準,37 CFR 1.17(c)規定的優先審查費將會被自動返還,而不會讓申請人去請求返還。37 CFR 1.17(i) (1)規定的Track 1處理費將被保留,以償付期間的處理費用。此外,如果該申請未被公開,申請人可以根據MPEP 1126的規定要求返還公開費。與AE程序不同的是,如果對Track 1申請過程中申請人提交了延期請求,該申請不會被視為放棄,而是喪失優選審查資格,而轉為普通的申請,通過現行的普通審查過程進行審查。

對于通過EFS-Web如何提請Track 1程序,USPTO公布了快速申請指南12.參見http://www.uspto.gov/patents/init_events/track-1-quickstart-guide.pdf.。申請人也可以與EBC(周一至周五)聯系具體細節事宜,電子郵箱為ebc@uspto.gov,電話為+001 866-217-9197。請求Track 1程序時,盡量采用AIA/424表格13.參見http://www.uspto.gov/forms/aia0424.pdf.,盡管該表格不是必需的,但是使用該標準表格最大的好處是不會導致由于對請求的誤解而產生意外。但是,需要注意的是,對于美國植物專利申請的請求書必須通過紙面遞交。

下表1給出了截止于2013年7月8日USPTO已經分配的Track 1程序指標,表2顯示了目前Track 1程序中主要的平均時間周期。從表2的數據可見,Track 1程序從批準請求到最終決定的平均持續期間平均為5.93個月,這對申請人而言是非常有吸引力的。

和AE程序相比,Track 1程序不需要提供申請前檢索文件,也不需要與申請一起提交審查支持文件(Examination Support Document)以滿足該AE程序的要求。利用Track 1程序的美國申請的審查意見答復為正常的3個月(延期喪失優先審查資格),而不像AE程序中嚴格的30天答復期限,不能滿足則申請視為放棄。在Track 1程序中,不需要提供檢索支持文件的好處在于可以節省大量的時間和費用,因為傳統美國律師執行加速的檢索和準備檢索支持文件的費用非常高昂。此外,在以前的AE程序中,需要對審查支持文件中的對比文件需要進行特征描述,這可能會引入未來訴訟或者無效程序中的禁止反悔,在Track 1程序下,這些問題都得以解決。此外,不同于2010年6月公布的原始Track 1程序的是,不需要向USPTO提供外國專利局的檢索報告、第一次審查意見通知書、補充檢索報告等。此外,在AE程序中,請求書需要包括同意與審查員進行會晤的申明(statement),這可能會導致昂貴的律師費,而在Track 1程序中則沒有這方面的問題。總體上而言,Track 1優先審查程序對發明人提供了在批準之日起12個月內的早期審查和兩次實質內容的審查機會。

必須注意的是,考慮到Track 1程序的費用、申請過程的高強度和可能的名額限制,個人認為該程序比較適合于關鍵產品或者工藝、市場的時效性非常強且授權專利對申請人至關重要等的場合,小實體、微實體尤佳。此外,考慮到Track 1程序在延期時會喪失優先審查資格,對于作業習慣不是很良好的申請人最好慎用。

3、PPH(專利審查高速公路)

在專利審查高速公路(PPH)程序中,從首次申請局(OFF)收到至少有一個權利要求可以被授權的決定的申請人可以請求二次申請局(OSF)的對應申請的對應權利要求給予快速通道請求。PPH程序將利用在OSF中所獲得的快速通道審查程序來允許申請人在OSF用更快和更有效的方式來獲得對應的專利。請求進行PPH程序的美國專利申請可以為在任何一個參與的國外或者地區專利局提交的對應國家申請(national application),也可以為在特定參加局提交的PCT國際專利申請(National Phase Application)。

USPTO于2006年啟動PPH項目。目前與USPTO展開PPH合作的國家或地區有澳大利亞、奧地利、加拿大、中國、哥倫比亞、捷克、丹麥、歐專局、芬蘭、德國、匈牙利、冰島、以色列、日本、韓國、墨西哥、尼加拉瓜、挪威、菲律賓、葡萄牙、俄羅斯、西班牙、瑞典、臺灣地區、英國、新加坡等16.參見http://www.uspto.gov/patents/init_events/pph/.。

從2010年5月25日起,USPTO對利用PPH程序的申請人不再收取額外的費用。跟我國的PPH程序相似,PPH必須在USPTO啟動實質審查之前提請審批。申請人必須將OFF審查意見的英文翻譯以及OFF審查意見中所引用的所有對比文件的IDS文件提交給USPTO。PPH不對USPTO達成最終決定的時間設定任何限制。但是,統計表明,使用PPH程序達成最終決定的申請的審查意見次數為1.7次。而采用正常審查程序的審查意見次數為2.7次。

PPH的好處在于,其是權利要求加速授權的好工具,并能降低成本,對快速發展的領域特別有利。平均收到第一次審查意見通知書(OA)的時間周期對非PPH申請為21.9個月(自申請日至收到第一次OA),對于PPH申請而言,時間周期為自批準PPH之日起2-3個月,且平均授權率對PPH為95%,對非PPH申請的平均授權率為44% 。17.參見http://www.uspto.gov/patents/init_events/pph/PPH_slides_10_09.ppt.

但是,PPH程序也具有如下的限制。首先,美國申請必須在具有可授權權利要求的對應外國申請之后提出(至少在同一天)。其次,在PPH程序中,要求每個美國專利申請的所有權利要求必須充分與OFF的申請的可授權權利要求對應,這會導致美國專利申請的保護范圍受到限制。此外,PPH程序必須提交電子請求(Petition to make special under PPH)。根據USPTO的報告18.參見http://www.uspto.gov/about/stratplan/ar/USPTOFY2012PAR.pdf.,2012年收到的PPH超過歷年的總和的兩倍多,這也證明PPH由于其成本優勢和高授權率越來越受到申請人的歡迎。目前,USPTO正在研究下一代PPH(PPH2.0),以最終形成包括多個用戶友好的單個統一框架。

4、基于年齡/健康的特殊加快審查程序

基于人道主義的考慮,USPTO自1959年12月以來一直允許在發明人年紀超過65歲或者健康的原因可能導致不能撐過正常的專利審查周期時允許涉案專利進入加速審查通道19.參見37 C.F.R. § 1.102(c).。在這種情況下,只需要提出申請并伴隨相應證據來證明發明人的適格性即可加速審查。在發明人為多人的情況下,只要有其中一個發明人的年齡或者健康狀況符合要求,即可申請。基于年齡的請求書只需要發明人已經達到65周歲的申明(Statement),或者發明人的代表人的申明,可以用出生證明、駕駛證或護照來證明發明人的年齡。但是,如果發明人需要用健康的原因提請加速申請,則必須出具醫生的證明,來說明發明人可能不能按照正常的時間安排來進行后續的專利申請。在任一情況下,都不需要為此支付任何申請費用20.參見37 C.F.R. § 1.102(c)(1).。USPTO可以在進行審查之前的任何時間批準該項請求。但是,與前述的AE程序不同的是,因為發明人年齡或者健康的原因而加速審查的專利申請在第一次審查意見通知書之后將不再按照加速的方式進行審查。

5、臨時和試點項目(Pilot Program)

除上述程序之外,USPTO也會經常進行臨時或者試點項目,以改進和完善整個專利審查程序。涉及專利加速審查的程序目前有第一次審查意見會晤程序試點項目(First Action Interview)、綠色科技試點項目(Green Technology Pilot Program)、項目交換程序(Project Exchange Program)。

5.1第一次審查意見會晤試點項目(First Action Interview Pilot Program)

USPTO在2009年10月20日啟動改進第一次審查意見會晤試點項目(Enhanced First Action Interview Pilot Program)并指示該項目將延期到2010年4月1日。目前USPTO已經將該項目延期超過2012年11月16日。在該項目下,參與者將允許在收到預會晤通知書之后與審查員就現有技術的檢索結果進行會晤。參與者通過參與該項目主要能夠獲得如下的好處:1)加快申請的審查進度;2)改進申請人與審查員之間的溝通;3)與審查員一起在審查之處就逐一解決專利性問題;4)獲得早授權的機會。

基于來自社會公眾的評論,USPTO于2011年5月5日啟動全面第一次審查意見會晤試點項目(Full First Action Interview Pilot Program)。全面第一次審查意見會晤試點項目區別于改進第一次審查意見會晤試點項目在于,后者對技術領域和申請日有限制,而前者適用所有領域和申請日。此外,申請人必須在收到第一次審查意見之前提交該試點項目的請求。參與該試點項目不需要任何額外的費用,申請人只需要在USPTO的eFiler21.參見www.uspto.gov/ebc/index.html.中提出請求。

在申請人提出請求后,USPTO會對請求進行評估(Evaluation),并對不合格者發出不合規通知(Non-compliance Notice),如果申請人不能及時改正(通常為通知之日30天內或者審查之前提請新的請求),則按照正常審查程序來進行處理。

在目前的全面第一次審查意見會晤試點項目中,在申請人請求時,在收到第一次審查意見之前,申請人給予第一次審查意見會晤機會。審查員將進行現有技術檢索并建議可能的駁回意見。在收到30天之內,申請人可以計劃會晤并提交可能的修改和答辯。在會晤時,相關的現有技術、提議的駁回理由和修改以及答辯都將被討論。如果未達成協議,申請人將收到第一次審查意見會晤OA,該會晤OA中包括了根據35 USC 132對構成實質意見的會晤總結。如果要提請全面第一次審查意見會晤試點項目,該美國專利申請必須滿足如下條件:1)該申請是非再頒、非臨時美國專利申請,并且基于35USC 111(a)或者35USC 371進入美國國家階段的;2)必須包含不多于3個獨立權利要求和總共20個權利要求且不允許有多項從屬權利要求(申請人可以提交主動修改來滿足該條件);3)USPTO可以電話要求申請人將發明限制到單個發明,并保證不會上訴,否則喪失參與該項目的資格;4)必須是電子申請(EFS-Web提交);5)請求必須至少早于第一次審查意見通知書發出時間1天。

USPTO隨后也需要對申請人的請求進行評估。在進入實質審查之后,審查員將進行現有技術檢索并基于現行政策和實踐確定可授權性,并發布期限為30天的預會晤通知函(Pre-Interview Communication)(PTOL-413FP),以讓申請人決定是否請求會晤。針對該通知函的答復期限申請人可以請求延長一個月(30天)答復。申請人如果不能及時回復預會晤通知書,將視為請求不進行會晤。通常,下述行為之一視為對預會晤通知書進行了合適的答復:1)請求不進行會晤;2)提交PTOL-413A表(申請人啟動的會晤請求書),并通過電子申請提交修改和答辯,并從遞交PTOL-413A表之日起60天內進行會晤;3)請求不進行會晤,但是根據37 CFR 1.111提交答復。

在會晤(Interview)期間,如果申請人和審理員達成了共識,審查員將會對會晤的實質內容和授權理由存檔在會晤紀要(PTOL-413)中,即記錄所有相關的修改和答辯等,授權通知(PTOL-37)會在會晤后立即發出。如果就專利性不能達成共識,審查員將在第一次審查意見會晤OA(PTOL-413FA)中記錄全部要求、駁回理由,完成會晤紀要(PTOL-413)等。在會晤結束時,申請人將收到第一次審查意見的副本,其中將規定回復要求、駁回意見等。會晤程序后,申請人必須根據現行實務對所有存在的問題及時答復,并將會晤內容進行記錄,審查員也會檢查該記錄的準確性。申請人應該在自第一次審查意見發出之日起的1個月或30天內,對審查意見作出答復。

參與該項目的美國申請通常不會得到優先審查,大部分按照正常的程序進行審查。

5.2綠色科技試點項目(Green Technology Pilot Program)

2009年12月8 日,USPTO啟動綠色科技試點項目(Green Technology Pilot Program),對涉及環境質量、能源保護、可再生能源的開發和/或者減少溫室效應氣體排放的專利申請給予特殊待遇進行加速審查。該專利申請必須是2009年12月8日之前的正式申請(非臨時申請)或者非再頒專利申請。此外,該專利申請必須是涉及“實質性改進環境質量,或者實質性有助于(1)開發或者發現新的可再生能源;(2)更有效地利用和保護能源;或者(3)減少溫室氣體排放”的單個發明。為了利用該試點項目,申請人必須于2010年12月8日之前提交特殊要求請求書(petition to make special)或者至少在該申請發出第一次審查意見通知書的前一天遞交該請求書,總名額不超過3000件。與請求書一起遞交的還有早期公開請求書和將該申請限制到單個發明的協議書(Agreement),如果該申請當前包括多個發明的話。此外,如果原始申請權利要求個數較多,還需要一起提交權利要求修改,以將待審的權利要求數降低到20個以內,不超過3個獨立權利要求。此外,申請人必須要求早期公開,并且需要的話必須同意對電話單一性審查進行答復。PCT進入國家階段的美國專利申請可以請求參與該試點項目。該試點項目已于2011年12月31日終止,總計批準了790項請求。

5.3項目互換試點項目(Project Exchange Pilot Program)

USPTO曾經在2009年11月27日臨時實施項目互換試點項目(Project Exchange Pilot Program或 稱 為 Patent Application Backlog Reduction Stimulus Plan),即二換一優先通道22.參見聞寧閣. 如何既快又省地構建美國專利群[J]. 中國發明與專利, 2012(1): 69.:如果申請人有兩個相互關聯的專利申請需要進行審查且均是2009年10月1日之前遞交的,申請人如果明確放棄其中的一個,另外一個則可以進行優先審查且不收取任何額外的費用。為了取得適格性,兩個專利申請必須滿足:未被審查;實際申請日在2009年10月1日之前遞交;自該日期起具有相同的權利人或者具有一名相同的發明人23.參見Expansion and Extension of the Patent Application Backlog Reduction Stimulus Plan, 75 Fed. Reg. 36,063 (June 24, 2010).。申請人最多可以利用試點項目加速最多達到15件申請,但是每個放棄的申請只能支持一件申請的加速審查。被放棄的申請中的專利技術方案不允許再被要求進行保護。該項目后來取消了小實體的資格要求,以方便申請人更好地管理其專利資產,且提請該項目不需要任何的官費。該試點項目的總名額不超過10000件。該試點項目終止于2011年12月31日。

除上述試點項目之外,USPTO曾經發起過同行評議試點項目(Peer Review Pilot Program,已于2011年9月30日終止),此處對其不再進行詳細說明。

在表3中對現行美國專利申請加快程序根據不同的要求通過表格的方式進行了比對,以使得各加速程序的優缺點更清晰。

表3 加快程序的優缺點比較

有美國律師統計了自2006年以來的USPTO的350份加急申請相關的數據(Track 1程序起始于2011年9月26日),至授權的審批周期的數據顯示在圖1中24.參見http://www.patentlyo.com/patent/2012/12/expediting-prosecution-.html.。與圖1中的數據形成鮮明對比的是,截止2011年的授權周期為1240天,從該圖1中現實的平均授權周期(數字為天數)可以進一步說明Track 1程序速度目前保持最快。此外,根據現有的審查統計,有分析認為Track 1程序的總成本平均下來要小于AE程序的成本,對小實體或者微實體,這種成本上的優勢更加明顯。USPTO的Track 1程序顯著快于其他加快審查程序,且成本也不一定如通常所認為的那樣昂貴。

圖1 各加快程序的授權周期比較(圖中數字為從有效申請日至授權的天數)

三、對國內申請人的提示和建議

從上述的各種加速程序介紹可見,USPTO在嘗試建立多種渠道而不是采用一種萬能解決方案來解決快速審查和案件積壓的問題。國內申請人在了解了上述的各種加速或者優先審查程序之后,可以根據所了解和掌握的各種途徑的優缺點,提前做好計劃準備以用成本有效的方式來解決實際商業問題。通過筆者所在的事務所為國內申請人請求在USPTO加快審查的經驗,如果國內申請人已經申請了PCT國際專利申請,且PCT國際檢索報告或者PCT國際初步審查報告顯示具有較好的可專利性時,考慮到在美專利申請的成本和授權前景,可以優先考慮采用PPH程序加速在美國的授權進度。另外,我國國家知識產權局也制定了《發明專利申請優先審查管理辦法》(第65號)25.參見http://211.157.104.86:8080/ogic/view/govinfo!detail.jhtml?id=1526.,申請人也可以考慮制定直接利用巴黎公約進入美國并根據上述管理辦法加速國內案件的授權后、基于PPH程序加快對應的美國專利申請的策略。如果國內申請人的規模比較小(可被劃分為美國的小實體或者微實體26.參見35 U.S.C. § 123.),則可以優先考慮采用Track 1程序來加速審查(僅增加1000-2000美元的成本),而省去AE程序中復雜的檢索和審查支持文件的準備以及對應的國外律師費,從而可以自請求被批準之日起12個月之內獲得最終決定。

通過合理地考慮上述的各種可選加快審查途徑或者渠道,國內申請人可以根據自己的商業目的和所能承擔的成本而選擇合理的加快程序。此外,進一步考慮各可選途徑的時間周期和法律風險后,確定最佳的加快審查程序來實現自己的商業目的。

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