風起于青萍之末高通反壟斷調查案件背景評述

鄧志松 戴健民 / 北京大成律師事務所

風起于青萍之末高通反壟斷調查案件背景評述

鄧志松 戴健民 / 北京大成律師事務所

自高通在2013年11月宣稱接受中國反壟斷執法機構國家發展和改革委員會（“國家發改委”）的調查，至今仍未逾四個月。但是關于這一案件幕后原因的猜測，從事件曝光之日起就未曾間斷。多數輿論傾向于認為該案與中國在2013年12月發放4G牌照有關，4G時代的開啟意味著中國的手機制造商不得不向高通這一芯片巨頭繳付高昂的芯片費用和專利許可費用，而國家發改委很可能通過這一調查迫使高通降價，為國內手機廠商開辟利潤空間。此外，也有猜測指出調查可能受此前的美國棱鏡門事件影響，而芯片行業作為高科技領域必然涉及到了國家安全。

拋開各種猜測的是非不論，高通案之所以廣受矚目，還源于“反壟斷”這一維護市場公平競爭的法律利器。自2013年初起，國家發改委接連對三星、LG等液晶面板企業，五糧液、茅臺等白酒企業，美贊臣、多美滋、雅培等奶粉企業，以及包括老鳳祥在內的部分上海金店開出了巨額罰單，罰款金額一次又一次地創造了歷史記錄，從而將反壟斷與這些家喻戶曉的企業名稱聯系在一起，并深深植入消費者的觀念之中。此次反壟斷劍指高通，將這一美國的高科技公司推到了國內公眾的視野之內，并將中國的“反壟斷熱”從2013年持續發酵至2014年。

本文將從反壟斷調查的角度出發，結合反壟斷法理體系以及高通在國外遭遇反壟斷調查的背景和相關媒體報道，梳理、總結本案的調查經過；所謂風起于青萍之末，我們可以看出基于反壟斷法理、高通收費模式、國外調查背景等，國家發改委對于高通的反壟斷調查其實并不出人意料，而是各種因素、各方利益博弈的體現。無論本案最終調查結果如何，其均將對于中國的反壟斷執法方向產生重大影響。

一、還原高通遭遇反壟斷調查經過

雖然國家發改委至今尚未正式披露調查高通的原委，但仍不妨從媒體的報道及國家發改委官員所透露的只言片語中為本案梳理出一個大致的脈絡。

2013年11月25日 ，高通宣稱，中國國家價格管理機構國家發改委已根據中國的反壟斷法啟動對其的調查，且本次調查的內容目前處于機密狀態。這一消息首先由路透社報道，隨后傳至國內媒體。此外，高通還稱，其沒有意識到觸犯了中國的任何法律。

此消息曝出后，國家發改委并未給予任何回應，但媒體的各式猜測卻一時沸沸揚揚，這或許與中國工業和信息化部（“工信部”）在這一敏感的時間節點上發放4G牌照不無關系。2013年12月4日，工信部正式公布向中國移動、中國電信和中國聯通頒發“LTE/第四代數字蜂窩移動通信業務（TD-LTE）”經營許可。

2013年12月12日 ，《中國日報》英文版（China Daily）援引國家發改委價格監督檢查與反壟斷局局長許昆林在采訪中的發言，稱在對高通的反壟斷調查中已經掌握了大量證據。這是國家發改委官員首次就本案發表公開評論，但仍未透露進一步的信息。亦有媒體將不久前國家發改委宣稱將重點關注六大行業的價格壟斷行為聯系起來，其中電信行業即為這重點關注的六大行業之一。

2014年2月9日 ，央視新聞頻道報道稱，在國家發改委對高通進行反壟斷調查消息出來之后，中國通信工業協會旗下的“手機中國聯盟”向國家發改委遞交了一份報告。該報告稱高通公司存在過度收取專利費和搭售的行為，并指出美國高通商業模式嚴重損害了中國手機產業。該聯盟用一個多月的時間走訪20多家會員企業，最終形成了這份報告。后高通對此發表了書面說明，稱其正全力配合調查并應國家發改委要求對調查細節進行保密，且回應道“高通公司投入數十億美元用于研發，并以合理的使用費率授權給手機制造商”。央視報道也表示，手機中國聯盟的調查報告在多大程度上能被國家發改委接受仍不清楚。

2014年2月19日 ，國家發改委就價格監管與反壟斷工作情況召開新聞發布會，會上記者再次提及了備受關注的高通案。局長許昆林證實了對高通的調查是由于接到相關的協會、企業的舉報，反映其涉嫌包括歧視性收費在內的濫用市場支配地位行為。此外許昆林局長透露，國家發改委曾在2013年11月份的同一時間對高通中國（北京）和上海公司兩個辦公的地方進行了突襲調查，這似乎正印證了本案最初曝光的時間。國家發改委還稱，對高通只是進行了前期一個階段的調查，同時對國內外很多家企業，包括手機制造企業、芯片制造企業以及相關其他企業的情況都進行了了解，但否認此次調查與4G牌照發放有關。至此，本案前期調查的過程大體浮出水面。

二、反壟斷法律規則及其對于標準必要專利的平衡

壟斷行為作為對市場競爭的限制一般是指市場主體在相關市場上非法排除或者限制競爭的反競爭行為。市場經濟的有效運行取決于資源的有效配置，資源的有效配置則取決于公平的市場競爭，公平的市場競爭秩序需要法律為之制定規則并予以維持。反壟斷法即為以維護市場競爭秩序為己任的法律，包括中國在內的世界主要國家均頒布和施行了反壟斷法。

（一）反壟斷法與知識產權

知識產權法和反壟斷法均是近代市場經濟發展的產物，是兩大獨立的法律體系。知識產權法通過對相關權利人法定權利的保護，旨在鼓勵創造性的智力活動從而促進技術進步與社會經濟的發展；而反壟斷法則是對完全自由的市場經濟的否定，它通過國家干預排除各種競爭障礙從而為整個社會創造良好的公平競爭環境。這兩大法律體系有著各自的宗旨、目標與側重點，從邏輯上看，知識產權法是反壟斷法的例外，它通過授予知識產權人一定限度的法定壟斷權，在一定程度上排除了競爭，而反壟斷法的規制對象正是各種排除、限制競爭的壟斷行為。

由于知識產權在本質上是完全的或者有一定限制的壟斷的創造物，在性質上屬于民事權利，以個人為本位，是私權，主要和直接保護私益；競爭政策強調自由、否定壟斷，以社會為本位，是公法，主要維護公益。兩者之間的潛在沖突在實質上反映了個體權利與社會整體利益之間在特定情況下可能存在的沖突。一般來說，當權利人行使知識產權超出法定范圍，與反壟斷法通過保護競爭所要實現的社會整體目標沖突時，反壟斷法就應當優先適用。

競爭法是適用于任何市場領域的游戲規則，以互聯網為代表的信息技術行業也不例外。同時，信息技術行業區別于傳統行業的一個顯著特點是，這個行業屬于典型的新知識經濟背景下的新興行業，知識產權對于該行業企業具有舉足輕重的重要意義。另一方面，信息技術行業往往具有強大的網絡效應，某些重要的知識產權，已經成為這一領域的重要基礎設施。相對于傳統行業如管道、港口等有形的基礎設施而言，這些知識產權堪稱無形的基礎設施，競爭法應當對這些無形基礎設施的合理利用進行必要的干預。

（二）標準必要專利與FRAND原則之間的平衡

高通能夠收取高額的專利許可費用主要是因為其掌握了通訊領域的那些必不可缺、已經成為標準的重要專利，即標準必要專利（Standard Essential Patents）。FRAND原 則（fair, reasonable, and non-discriminatory，即公平、合理和非歧視原則）是有關標準必要專利的普世原則，同時是標準制定機構對企業參與行業標準開發與確定過程的前提條件，即標準必要專利權人有義務按照這一原則許可任何企業使用其專利技術。反壟斷法規制濫用市場支配地位制度的核心準則之一是，法律并不反對市場支配地位，而是反對濫用這種支配地位。對應于標準必要專利，反壟斷法同樣不反對專利權人獲得、持有并且從標準必要專利中獲益，但是不允許超過必要限度濫用這些專利來對競爭對手進行不合理的打壓，或者收取遠超公平水平的許可費用。

工信部電信研究院2012年《移動終端白皮書》指出，中國在2011年的智能移動終端（包括手機和平板電腦）的出貨量已經達到歐美發達國家水平，并且同步進入了一個新的技術產業周期；“而國際移動互聯網巨頭紛紛展開專利‘軍備競賽’，競相高價收購大批專利，積極進行專利布局，意圖通過專利訴訟來遏制競爭對手的發展”。因此，“從整體上看，中國移動智能終端產業面臨較大的知識產權風險”。另一方面，雖然作為中國企業的中興在2011年的專利申請量達到全球第一，但整體而言，中國仍然是一個專利弱國。當今世界的信息技術標準基本上由西方發達國家企業制定，以高通、蘋果、谷歌等為代表的西方發達國家企業掌握了世界上大部分的標準必要專利。在這一背景之下，中國相對年輕的反壟斷立法和正在發展中的法律執法，應當擔負更為重大的、不同于歐、美反壟斷機構的任務與責任。2012年5月中國商務部對谷歌收購摩托羅拉批準決定所附條件之一即為谷歌應當遵守FRAND原則，這體現了中國反壟斷法正在開始介入標準必要專利的平衡。有鑒于此，以國家發改委、國家工商總局和商務部為代表的中國反壟斷執法機構也理應對于西方企業濫用標準必要專利的行為進行必要的有效規制。

中國《反壟斷法》第五十五條已經為反壟斷法對于標準必要專利的平衡預留了空間。國家工商總局正在制定《關于知識產權領域反壟斷執法的指南》，有關草案已經數易其稿、正在征求各界意見。有關基于FRAND原則從反壟斷法角度對于標準必要專利的制衡應當成為這一文件的重要內容，對于高通、蘋果、谷歌案件以及世界主要司法區基于反壟斷法角度在處理標準必要專利與FRAND之間平衡問題的實踐做法，值得予以必要的重視。鑒于中國企業在標準必要專利方面的弱勢，這一平衡原則尤其值得中國反壟斷執法機構和知識產權主管機構的借鑒和發揚。

三、反壟斷執法框架與發改委的執法職能

（一）反壟斷執法框架

中國的反壟斷執法機構包括商務部、國家發改委和國家工商總局，也稱“三駕馬車”。除商務部僅負責對經營者集中的反壟斷審查外，國家發改委和國家工商總局都有權查處企業的壟斷行為。在職權分工上，國家發改委負責執行與價格相關的壟斷行為，而國家工商總局則負責執行與價格無關的壟斷行為。

歷數國家發改委查處的重案史，2011年，山東濰坊順通醫藥有限公司和濰坊市華新醫藥貿易有限公司非法控制抗高血壓藥復方利血平原料藥，哄抬價格、牟取暴利，被國家發改委認定為濫用市場支配地位行為，沒收非法所得和罰款逾700萬元。2013年，因橫向壟斷協議，國家發改委于1月處罰了韓國三星、LG和臺灣地區奇美、友達等六家大型液晶面板生產商，又于8月處罰了上海黃金飾品行業協會以及包括老鳳祥在內的五家金店。此外，五糧液、茅臺和六家奶粉企業也分別于2013年2月和8月因與價格相關的縱向壟斷協議——限定轉售價格被國家發改委處以重罰。其中，奶粉案的罰款總額約6.7億人民幣，達史上最高。

由此可見，自《反壟斷法》施行之后，國家發改委的查處案件已經涉及了與價格相關的各種類型的壟斷行為。就目前來說，高通受到調查是由于其濫用市場支配地位的行為，而根據《反壟斷法》和國家發改委頒布的《反價格壟斷規定》，在其職權之內的價格相關濫用市場支配地位行為主要包括：（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當理由，通過設定過高的銷售價格或者過低的購買價格，變相拒絕與交易相對人進行交易；（4）沒有正當理由，通過價格折扣等手段限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（5）在交易時在價格之外附加不合理的費用；（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇。而高通公司目前涉及被指認的行為，包括過度收取專利費、搭售以及歧視性收費，都很有可能落入這一范圍內。

一旦高通的濫用行為查證屬實，根據《反壟斷法》，國家發改委有權對高通處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。據公開資料顯示，高通2013財年總營收為248.7億美元，來自中國的應收額達123億美元，因此國家發改委將有權處以1.23至12.3億美元的罰金，很可能再次刷新罰款額度的記錄。

（二）價格執法職能

國家發改委的價格監督檢查與反壟斷局不僅肩負著反壟斷的任務，還負責價格執法。事實上，在《反壟斷法》出臺之前，對不正當價格行為的規范只能通過對《價格法》第十四條的執行予以實現。而在國家發改委內部，還有其他下屬機構負責價格調控，這些部門通過制定政策直接對商品價格進行干預。

雖然價格干預與反壟斷同屬政府的宏觀調控，然而，反壟斷作為調控手段，只是對市場主體競爭行為的糾正，而非對價格的直接干預，即影響過程或曰秩序，而非直接影響結果。一旦恢復至公平的競爭環境，價格仍然是市場經濟調節的產物。誠然，在國家發改委的諸多調查案件中，不乏見到企業將降價作為整改手段，乃至納入經營者承諾以申請中止調查。不論降價是否作為國家發改委減免處罰的必要條件之一，還是僅僅表示企業的認錯姿態，都在一定程度上混淆了反壟斷這一“只問過程不問結果”的調節手段的概念。國家發改委的價格監管職能對其反壟斷執法職能的影響，由此可見一斑。

四、高通涉嫌壟斷行為及其在國外遭遇的反壟斷調查

（一）高通曾多次遭遇反壟斷調查

風起于青萍之末，從全球反壟斷執法的視角來看，高通遭遇發改委的反壟斷調查并不讓人驚訝。作為一個手機芯片專家和專利巨頭，高通早在此之前已經接受過其他國家反壟斷執法機構的調查。包括國家發改委在內的中國反壟斷執法機構與美國、歐盟、日本、韓國以及金磚國家等反壟斷執法機構建立了密切的業務交流渠道，簽訂了合作備忘錄，因此在國外司法區遭遇反壟斷調查的高通在中國成為反壟斷調查對象也就順理成章。

2005年，諾基亞、愛立信、布羅德科姆公司、得克薩斯儀器公司、日本電氣公司和松下電器產業公司等六家手機及手機芯片制造商聯合向歐盟起訴高通。歐盟委員會于2007年10月1日正式宣稱接到投訴，決定對高通公司展開深入調查。六家競爭對手指責在當時掌握手機3G標準專利的高通公司對相關專利的許可條件過于苛刻，涉及“濫用專利權”行為，違背了“公平、合理和非歧視（FRAND）”的原則，進而違反了歐盟反壟斷規定。此次事件以高通與六家公司于2009年11月達成和解而告終，歐盟委員會在六家投訴企業撤訴后宣布決定停止對高通的反壟斷調查。

在日本，高通從2006年起開始接受日本公平貿易委員會的調查。2009年7月，日本公平貿易委員會指控高通濫用市場支配地位，濫用行為包括迫使日本公司簽署交叉授權協議，以及阻止專利持有人進行專利維權。

同樣在2009年7月，因違反韓國的反壟斷法，高通被韓國公平貿易委員會處以高達2600億韓元（約合2.08億美元）的罰款。其調查結果顯示，高通公司從2004年4月開始向三星電子、LG電子等韓國手機制造商提供CDMA（2G）基礎技術，同時收取5%的專利費，但如果這些企業使用高通公司以外其他企業的手機零部件，高通公司便要求其支付5.75%的專利費；此外高通公司自2000年7月起還向購買本公司芯片的企業提供退稅。本案在當時創造了韓國史上對在韓外資企業開出的罰款最高額，且被認為為韓國的芯片生產商及手機制造商創造了價格和競爭上的余地。

（二）涉嫌的濫用行為

據媒體透露，高通擁有一部分的3G基礎專利，因此在3G時代，想要生產CDMA方面的設備，無論是手機、基站還是交換機都要給高通公司繳納專利費。而4G時代意味著對3G、2G技術的兼容，高通仍然將是無法避開的平臺。據手機中國聯盟的舉報，高通主要涉嫌過度收取專利費和搭售的行為；國家發改委的新聞發布會還透露了高通可能涉及歧視性收費。

高通涉嫌的行為與此前遭華為起訴的InterDigital（“IDC”）公司十分相似。該案的終審判決認定，IDC公司因為擁有與3G相關的標準必要專利而具有相關市場上的支配地位，其授權給華為的專利許可費遠遠高于蘋果、三星等公司，表明存在過高定價和歧視性定價的行為，而將標準必要專利和非標準必要專利打包許可的行為屬于搭售。此外，IDC強迫華為將其自身的所有專利免費許可給IDC，由于IDC本身不進行任何實質性生產，僅以專利許可作為經營模式，因此法院認定這一行為不屬于交叉許可，而是進一步提高了專利許可的對價。對于高通來說，其與IDC的不同之處在于高通還自產芯片，因此其定價行為涉及交叉許可便更為復雜。

目前，IDC在經歷與華為的訴訟挫敗之后，國家發改委展開了對其行為的后續調查。在2月19日的新聞發布會上，國家發改委也透露了關于IDC案的調查進展，IDC公司已于近期提交了中止調查申請，下一步將對申請中提出的一系列承諾進行研究。如果IDC可供高通作為前車之鑒，那么這一消息或許啟示高通應當采取相似的妥協。

五、有關各方的博弈及利益平衡

（一）作為行業監管部門的工信部

工信部承擔著中國通信行業的規劃和監督之責，以及通信網絡安全及相關信息安全管理的責任。隨著通信行業的蓬勃發展，及隨之所呈現日益嚴峻的競爭格局，工信部與反壟斷執法機構的合作也越來越緊密。如另一負責審查經營者集中的反壟斷執法機構——商務部，其在審查涉及通信及互聯網技術行業的經營者集中的過程中，常常會征求工信部的意見。國家發改委初涉這一領域，包括對IDC及高通的調查，都很有可能會向工信部進行正式或非正式的咨詢，而對中國通信產業的影響，也許將成為調查結論的考量因素之一。

（二）手機中國聯盟

在央視報道中向國家發改委舉報高通的手機中國聯盟成立于2011年，是在中國通信工業協會的指導下由三十多家企業聯合組成，既包括聯想、 中興、 康佳、 TCL、 酷派、新郵通、晨迅、天宇、龍旗等大陸一線手機品牌，也涵蓋了近年來在印度、非洲等新興市場崛起的傳音科技、G’Five、翼達龍、極泰等大陸海外品牌，知名方案提供商包括深圳合興基業、輝燁、勝諾達、訊銳、天龍、西可及上海銳嘉科、德晨、鼎為、優思、華勤、聞泰等，此外還特邀了展訊、銳迪科、格科微、艾為四家本土手機芯片提供商加盟。可以認為，手機中國聯盟是手機制造商及相關產業鏈企業所共同建立的新興民間行業協會，目標是借鑒國際聯盟的通行方式、規則，來推動中國的手機產業發展。

此次手機中國聯盟向國家發改委所提交的報告，聲稱用一個多月的時間走訪20多家會員企業而最終形成，不可謂不高效，可見這些會員企業在此事件中形成的空前凝聚力。而此次對高通的舉報，加之央視的報道，無疑又將大大增強這一聯盟的社會影響力。

（三）其他手機芯片供應商

目前在手機芯片供應市場上，除了高通之外，其主要競爭對手有同樣來自國外的Marvell、博通，來自臺灣的聯發科技，以及國內的展訊、華為海思等。隨著4G的啟動，手機芯片供應商之間的競爭勢必更加激烈，而在這一市場上的既成優劣勢也體現得更為突出。

如在2013年8月中國移動針對TD-LTE的招標中，高通仍然是最大的贏家。在20多款終端機型中，共有15款采用高通芯片，另有5款使用Marvell的芯片，這兩家國外芯片廠商占了80%的市場份額，而國產芯片只在5款終端上使用，包括華為海思和中興通訊。此外，手機中國聯盟的秘書長在接受央視采訪時也表示，能夠提供4G技術中兼容性更高的“五模十頻”芯片的供應商，目前市場上仍然以高通為主，而如聯發科、展訊等廠家預計只能在2014年下半年推出這一方案。

而在手機芯片市場上吸引人眼球的另一事件是，紫光集團分別在2013年的7月和11月宣布收購展訊和銳迪科兩家供應商，僅僅四個月的間隔使業內將此視為國內芯片產業的大整合。紫光集團的前身是成立于1988年7月的清華大學科技開發總公司，是經原國家教委批準、由清華大學主辦、全民所有制的企業集團，于1993年改制后，全部股權轉移至清華控股有限公司。目前清華控股有限公司由清華大學控股，清華大學經營資產管理委員會管理。國有的紫光集團對兩大手機芯片供應商的收購，無論是為了扶植民族科技產業，還是出于棱鏡門事件的隱憂，都不難看出芯片行業所受到的重視程度。

（四）手機制造商

令人擔憂的不僅有本土手機芯片供應商，國內的手機制造商們在高通的高額專利費面前也步履維艱。據悉，3G時代的專利費主要由三部分組成：入門費、軟件費和提成費，手機制造商除了向高通公司提供的芯片支付費用外，在市場上每賣出一臺手機，高通還要額外收取提成費。目前高通針對每部3G手機收取的專利費大約為手機售價的5%，而即將開始的4G專利費率尚不清楚。在高額專利費用的壓力下，國內手機制造商除了不斷壓縮自己的利潤空間，還會在技術發展方面受制于人，使得整個產業的創新力停滯不前。手機中國聯盟的秘書長在接受采訪時也表示了類似的擔憂，唯恐中國的手機行業可能會效仿之前的DVD產業，制造商的大部分利潤用于向海外專利擁有者支付專利費，導致中國的整個產業徹底淪為制造業。

（五）消費者

世界上幾乎所有的國家都依賴市場來滿足貨物和服務的需求，并進行社會資源分配，而市場的成功運行依賴于市場本身的競爭秩序。競爭秩序的維持在于競爭法律及其實施。競爭法律體現在中國的成文法中，就是以《反不正當競爭法》和《反壟斷法》為核心的一套游戲規則。競爭法不保護經營者，而是著眼于維護公平競爭的秩序，并通過對于公平競爭秩序的維護最終保護消費者利益。無論是在美國、歐盟，還是中國，競爭法通過保護競爭秩序以保護消費者利益為終極目標，已經成為法律界的共識。各方博弈的格局中，廣大消費者雖然可能屬于沉默的大多數，但他們才是調查結果的最終承受者，他們將為高通收取的專利費用最終買單，發改委在其調查過程中應當通過抽樣調查以至聽證會的方式考慮這一反壟斷法最終保護群體的利益訴求并在調查和處理過程中予以體現。

六、結語

行文至此，可見此案并非以簡單的反壟斷調查或以數十億美元的罰款足以概括。除了處于輿論焦點之下的國家發改委和高通，背后更涉及了諸多相關的利益方，甚至關乎中國整個手機產業。對國家發改委及其他政府部門來說，中國的手機產業的發展既離不開來自國外的專利及技術的支持，又不能全然依賴于它們，且試圖在經濟和技術上擺脫其掣肘，這是眾所周知的現實狀態。雖然對國內芯片及手機制造商“恨鐵不成鋼”，意識到其發展速度尚不能與國外匹敵，但又不得不采取各種方式來保護這株尚在溫床中培育的幼苗。另一方面，國外專利巨頭對中國市場則虎視眈眈。在中國成為全球最大智能終端市場的同時，國產手機品牌在其中的關注比例已上升至40%，包括高通在內的外國芯片廠商必然不會放棄這一重要市場，但又須時刻關注其行為方式是否得當，尤其是避免觸動法律的底線。而這場精彩的博弈，再次選取反壟斷作為手段，將野蠻的利益爭奪隱藏于文明的法律交鋒的背后，發改委作為主管的調查機關，一方面必須嚴格依照法律，在反壟斷法律框架內進行調查和處理，一方面也需要平衡包括反壟斷與知識產權、市場競爭秩序以及消費者利益之間錯綜復雜的關系。