中國電研中心律師評阿里赴美上市應規避的五大法律風險

■錢海利

中國電研中心律師評阿里赴美上市應規避的五大法律風險

■錢海利

美國時間9月19日，阿里巴巴集團將在紐交所上市，該公司股票交易代碼為“BABA”，將發售123076931股美國存托股票。瑞士信貸、德意志銀行、高盛、JP摩根、摩根士丹利和花旗銀行等6大投行擔任阿里巴巴的承銷商。

招股書顯示，阿里巴巴在境內在外商獨資企業（Wholly Owned Foreign Enterprise，簡稱“WOFE”）分別是淘寶(中國)軟件有限公司和浙江天貓技術有限公司，對應的可變利益實體（Variable Interest Entities，簡稱“VIE”）是浙江淘寶網絡有限公司、浙江天貓網絡有限公司。兩家VIE均由馬云和謝世煌共同持股，而兩人為阿里巴巴的創始人和股東。

阿里此次IPO，作為全球歷史上規模最大的IPO之一，受到廣大投資者、平臺賣家、電商企業等的高度關注。

對此，中國電子商務研究中心特約研究員認為：阿里巴巴赴美上市后，應盡可能規避，包括“VIE結構”、知識產權保護、假貨/商標侵權法律風險、不正當競爭、反壟斷等五大法律風險。

第一、VIE結構法律風險。

中國電子商務研究中心特約研究員、浙江六和律師事務所合伙人律師王紅燕律師和葉永祥律師認為：

——阿里巴巴通過“VIE模式”實現境外上市，有著不同尋常的意義

通過VIE模式實現境外上市對于互聯網等其它輕資產企業而言并不稀奇，也不具有特別的意義。但阿里巴巴通過“VIE模式”實現境外上市，卻有不同尋常的意義。

2011年支付寶事件，馬云在未經雅虎和軟銀董事代表的許可情況下單方面終止了VIE協議，讓關于VIE模式的討論在全國范圍內展開。阿里巴巴以VIE模式登錄美國資本市場，無疑給其它采用VIE模式的企業注入一劑強心劑，在我國政府部門正式作出限制性規定前，VIE模式肯定將繼續被采用下去。

美國資本市場還是認可VIE模式，香港資產市場也是認可VIE模式，相反是VIE的所在區域，我國政府部門對于VIE模式卻沒有明確的態度，這顯然不太合適。我國政府是時候對VIE模式的效力作出明確的定性并通過法律予以規制，以消除境內外資本市場、投資者及社會各界的疑慮。

基于VIE模式適用現狀，以及其對互聯網行業發展壯大做出的巨大貢獻，按照以下方式予以規制：

（1）從立法上明確VIE模式的適用范圍及法律效力，對于涉及國家安全的行業嚴格禁止使用VIE模式；

（2）逐步放開外資投資行業限制，減少VIE模式適用前提；

（3）完善多層次資本市場，適當放松本地上市融資門檻，盡量留住優秀的企業在境內上市；

（4）完善采用協議控制模式的境外離岸公司后續監管問題。

第二、知識產權保護法律風險。

中國電子商務研究中心特約研究員、北京奕明律師事務所律師李廣興認為：

——第三方電子商務平臺不直接承擔知識產權侵權的法律責任，阿里在知識產權保護方面的風險并不大

談到第三方電子商務平臺在知識產權保護中所應承擔的法律責任問題，目前沒有直接的法律對其加以規范，只能靠現行有效的其他法律規范進行法律責任分析，因此針對第三方電子商務平臺在知識產權保護中的法律責任不能一概而論，而應當區分不同的情況。

首先需要明確的一點是第三方電子商務平臺并不是買賣交易的雙方，在電子商務平臺的買賣交易過程中涉及的知識產權保護問題，不一定和平臺有關系。因此，原則上第三方電子商務平臺針對電子商鋪的知識產權侵權行為不是侵權主體，也不存在主觀過錯，不應承擔法律責任。

第二點，如果第三方平臺在知識產權保護問題上需要承擔法律責任。無疑就賦予了第三方平臺審查是否構成知識產權侵權的義務，而知識產權侵權的認定是法律賦予政府機關或者司法部門的權力，并沒有賦予第三方平臺，因此第三方平臺確認或處理一個經營者或者一個交易行為是否構成知識產權侵權是沒有法律依據的。但有兩種例外：

一是權利人向第三方平臺投訴并附有有效的權利證明，要求第三方平臺提供經營者準確的經營主體信息，第三方平臺不提供或者不能準確提供的；

二是政府機關或者司法機關已經明確認定了經營者的知識產權侵權行為，并且第三方平臺已經明知的情況下，仍允許

經營者在第三方平臺上經營的。

總得說來，阿里巴巴集團上市，天貓、淘寶作為第三方電子商務平臺，在知識產權保護方面的風險并不大。

而中國電子商務研究中心特約研究員、浙江六和律師事務所合伙人律師王紅燕認為：

——赴美上市隱藏知識產權法律風險，阿里或將在“刀尖上跳舞”

阿里赴美上市隱患中的知識產權風險：選擇赴美上市，有點刀尖上跳舞的感覺，眾所周知，美國是世界上知識產權保護最嚴苛的國家，美國發表報告指出中國商業侵權問題令人極其關注，決定繼續將中國列入侵犯知識產權的“黑名單”。美國貿易代表辦公室(RSTR)公布了年度《特別301報告》，即所謂的“知識產權黑名單”，中國、印度等國因未妥善保護美國專利、版權和其他知識產權，因而再次上榜，被列入全球10大“重點觀察”國家。這也是1989年開始公布此項報告以來，中國連續第25年被列入“重點觀察名單”。

阿里目前可以對平臺上的假冒現象進行“查處，堵截和引導”，但是卻無法從根源上根除這種現象。

在已披露的公告中提到“未來條件允許，我們將積極參與回歸國內資本市場”，可以說是阿里赴美上市是形勢所推動，但阿里自己也清楚其各方面的準備尤其是知識產權的準備不見得充分。美國極度注重保護知識產權，阿里旗下“萬能的淘寶”里，次貨當正品賣，假貨當真品賣。這是淘寶C2C模式面臨最大的問題之一。阿里選擇到美上市可能為此要面臨很大的訴訟風險。

第三、假貨、商標侵權法律風險。

中國電子商務研究中心特約研究員、北京志霖律師事務所律師趙占領認為：

——淘寶假貨侵權處理機制或將影響阿里巴巴上市

阿里巴巴旗下的淘寶網作為第三方交易平臺，對于賣家售假是否承擔責任，司法實踐中大多借鑒著作權領域的通知刪除規則來判斷交易平臺是否存在過錯，即當權利人發出權利被侵害的通知后，交易平臺需要在初步核實后刪除鏈接。

但是，很多情況下僅僅采取刪除鏈接并不充分，交易平臺采取措施不僅要及時，還要能防止侵權的繼續發生，否則就有可能被認定為構成主觀過錯，進而承擔連帶責任。

目前淘寶已經有知識產權侵權投訴處理機制，但是存在三大問題：

其一，淘寶幾乎主要依賴投訴才進行處理的事后機制，在打擊假貨的事先預防方面做得不夠；

其二，淘寶對于侵權投訴的處理效率非常低，通常在接到投訴后一周以上甚至十幾天才處理，按照通知刪除規則，也沒有做到“及時”；

其三，對于權利人反復投訴的同一賣家的售假，淘寶僅刪除侵權鏈接，并未能防止侵權的繼續發生。

第四、不正當競爭法律風險。

中國電子商務研究中心特約研究員、北京市中銀（南京）律師事務所律師李本虎認為：

——阿里上市面臨不正當競爭法律風險，或被建議取消“雙十一”

不正當競爭，是指經營者違反法律規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。不正當競爭的形式有多種，比如“虛假宣傳”，在2013年淘寶雙十二活動中，阿里為推廣其無線產品，曾打出使用淘寶客戶端即可獲500萬元的宣傳文案，事實上這500萬只是贈與用戶的一注彩票。

比較典型的還有“為排擠競爭對手而以低于成本的價格傾銷商品”，在阿里與騰訊打車補貼大戰中的倒貼返現行為，和“阿里巴巴一達通”平臺的外貿補貼行為，顯然都是在以低于成本的價格銷售。

在阿里本次上市中，雙十一促銷活動面臨著不正當競爭法律風險。由于美國法律制度與國內不同，尤其是美國各州對電商的法規監管也有差異，阿里的雙十一低價促銷活動很有可能被認定為“以低于成本的價格傾銷商品”，從而觸犯到聯邦法或各州州法中類似中國反不正當競爭法的相關法律規定，導致面臨訴訟的風險。

第五、反壟斷法律風險。中國電子商務研究中心特約研究員、遼寧亞太律師事務所律師董毅智認為：

——阿里在美上市，反壟斷法律風險是絆腳石

阿里的上市，反壟斷問題是不得不提及的話題。美國的反壟斷制度從1890年第一部反壟斷法《謝爾曼法》，經歷了百年演進，形成美國特有的壟斷與競爭并存的態勢。美國作為目前世界上最大也是最發達的經濟大國，正是這種格局給其國家經濟發展提供了源源不斷的創新動力，既能維護資本集中，又能保證創新能力。

不過經過多年的演變，美國對待反壟斷的態度也有了變化，不再簡單地防止市場獨占、操縱價格等，而開始著眼于如何阻止專利保護以外的技術壟斷。再加上各屆政府對待反壟斷的政策取向不盡相同。小布什政府對壟斷較為寬容，而現任的奧巴馬政府對大企業的壟斷則比較嚴厲。

阿里在反壟斷一事上的表現也不是一帆風順。最近的兩起涉嫌反壟斷事件——恒生電子并購事件和高德地圖收購案例，商務部都已介入，立案審查。此外，阿里旗下的支付寶業務在國內也有絕對壟斷的占有率。阿里在美上市，反壟斷這個絆腳石不得不慎重考慮。