利益衡量論相關問題的研究

管秋瑾

（南京大學法學院，江蘇南京 210093）

0 引言

利益衡量理論作為我國法學的所謂舶來品，是由梁慧星先生在引介日本相關理論時所提出的概念。他在《民法解釋學》設專章對利益衡量理論進行介紹。此后,利益衡量論在我國的理論界和實務界都產生了很大的反響。

1 我國法學界對利益衡量論研究的綜述：有關學者觀點列舉

胡玉鴻在《關于“利益衡量”的幾個法理問題》一文中認為，利益衡量的研究范圍就不應當限于民事法律領域，而應當在法理的背景之下,界定其內容、標準與規則。并就利益衡量的幾個基本的法理問題進行探討。首先，他認為利益衡量論的存在具有必然性。利益衡量必然性的依據在于：第一，利益沖突的必然性。第二，司法解決利益沖突的角色與責任。第三，他從利益衡量的前提、實質、性質3個方面詮釋了利益衡量的概念。第四，利益衡量的標準應當從衡量范圍、衡量依據和衡量類型3個主要方面去把握。

李旭東、段小兵認為，“利益衡量是指在相互沖突的權利和利益之間調和，以達到利益的平衡，實現公平正義。利益衡量應包括兩種類型,即法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量。”

從法律制度層面看，誠實信用原則和公序良俗原則、民事行為的效力判斷、表見代理制度、訴訟時效和取得時效制度、格式合同、格式條款的解釋制度、不當得利制度、無因管理制度、避險過當、防衛過當、無權處分等制度中處處都有立法者的利益判斷和衡量。從司法層面來看，法律解釋、合同解釋都體現了利益衡量論。

梁上上在《利益衡量的界碑》一文中主要就“利益衡量的濫用與界碑”進行了分析，在對利益衡量的必要性和濫用的可能性進行論述之后，他認為利益衡量濫用主要包括：“因缺少對利益結構的整體衡量而導致的濫用”和“因超越利益衡量的邊界而導致的濫用”2種形態。

利益衡量論既然存在被濫用的可能性，梁上上就對利益衡量的界碑進行了界定，具體包括：“法外空間”不應進行利益衡量；應在妥當的法律制度中進行利益衡量；應在同一法律關系中進行利益衡量；妥當的文義存在于法律制度中；選擇妥當的法律規范作為衡量的依據；法律救濟不能的案件不應進行利益衡量。

余凈植認為，“利益衡量是在法律形式主義的對立面上被提出的，用以指稱那種在具體案件的背景下，比較權衡系爭利益并做出價值判斷的過程或方法。”在梳理了利益衡量理論在德國、英美、日本等國家的發展脈絡后，余凈植主要就選擇契合中國法治發展的衡量方法進行了分析。他認為，中國的司法實務更需要一種“圍繞規范”而展開的衡量方法，促使司法衡量在恪守規范和規范體系性的前提下兼顧法的社會適應性和靈活性。具體則是：借鑒以規范分析為進路、圍繞規范而展開的衡量理論及衡量方法；以規范為起點和依歸的衡量方法既要求充分尊重法律文本，又尊重法律的規范價值；就司法實踐來看，我國法官亟需采用規范法學的理論與分析方法，并使之成為實現司法公正和進一步邁向法治的方法根基。

焦寶乾就利益衡量論的司法應用進行了論述，他認為適用利益衡量方法的疑難案件主要包括幾種情形：涉及法律原則的具體化或者法律原則相互沖突；涉及解釋多解或者復數解釋；涉及權利沖突；涉及法律漏洞或空白；涉及一般條款或者不確定法概念；形式法律的適用會導致個案明顯不公。利益衡量的適用領域則包括民事、行政法、刑事審判等諸多領域。至于利益衡量適用的步驟，焦寶乾沒有給出自己的看法，而是引用了梁慧星、李小鵬、吳慶寶等人的說法。

2 我國民法理論中的利益衡量論與日本民法理論中的利益衡量論的區別與聯系

作為日本民法解釋論最高點的利益衡量論，是加藤一郎與星野英一于20世紀60年代提出的一種民法解釋論。加藤一郎提出的利益衡量論和星野英一提出的利益考量論通常被稱為利益衡量論而加以討論。“它一經提出，便在日本學界、司法實務界產生了極大影響，構成了70年代以來日本民法解釋論的基調?！?/p>

日本的利益衡量論認為，法院進行法的解釋時，不可能不進行利益衡量，強調民法解釋取決于利益衡量的思考方法。利益衡量的實質是一種法院判案的思考方法。利益衡量方法實際上是先有結論后找法律條文根據，以便使結論正當化或合理化，追求的是讓法律條文為結論服務而不是從法律條文中引出結論。法院的最后判決依據的不是法律條文，而是利益衡量初步結論加找到的經過解釋的法律條文。

我國的利益衡量理論來自于日本，但是在學習的基礎上又有所創新，兩者既有區別，又有聯系。

我國利益衡量論和日本的利益衡量論的的聯系在于：（1）都將利益衡量看作司法適用的方法；（2）都認為利益衡量論的適用應有所限制；（3）都對利益衡量論的適用方法進行了論述。

我國利益衡量理論和日本利益衡量理論的區別主要在于利益衡量是否作為立法方法。日本學者加藤一郎和星野英一均未認為利益衡量論可以在立法中進行適用。而我國學者則將利益衡量論的適用擴展到立法層面。

3 我國民法理論中的“利益衡量”與該理論中的“利益平衡”在內涵上的比較

我國民法理論中的“利益平衡”一般作為誠實信用原則的本質而被探討，徐國棟認為“誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志?！绷夯坌且嗾J可“誠實信用原則之本質在于維系利益之平衡”的說法。這種利益平衡的內涵包括“民事活動當事人之間的利益平衡”和“當事人利益和社會利益之間的平衡”。

作為與司法有關的利益衡量則指法院對民法條文的解釋，必須運用利益衡量的方法，要求法官在適用有關民法條文處理個案時，若該條文內容不確定，從而需要進行解釋，在此情況下，法官對該條文的解釋，不應從現有法律原則、法律規定去解釋，而應從利益衡量的角度出發。意味著法官對應被適用之條文，首先著眼于案件當事人從情理上是否應被保護，再來審視將存在于此條文中的有關文句中的哪種含義，在此基礎上進行判決，它是并且只能是針對現有法律，其特別在于強調個案利益平衡，實現司法公正，這一方法并不能保證司法公平。作為一種法律解釋方法，是在并無條文依據時，以確定當事人是否有責任、權利、義務的方法?！八^利益衡量或利益平衡是指在相互沖突的權利和利益之間調和，以達到利益的平衡，實現公平正義。”“利益衡量的主體是唯一的，即對具體案件進行審理的法官；利益衡量的客體也非其它，是法官在對具體案件行使審判權時所涉及的各種各樣的、相互發生沖突的利益關系；而利益衡量的內容，則是對各利益重要性之評價及利益的選擇和取舍，這又往往牽涉到法官自身的價值判斷。”

由此可見，民法理論中的利益衡量與該理論中的利益平衡在內涵上是十分接近的，它們都作為司法適用方法，對相互沖突的權利和利益之間進行調和,以達到利益的平衡,實現公平正義。

4 我國民法理論中的誠實信用原則與民法理論中的利益衡量論的關系

民法理論中的誠實信用原則有廣義和狹義之分，狹義的誠實信用原則指任何當事人在簽訂和履行合同的過程中，都必須對對方當事人講求善意。這種理論停留在合同法的意義中。廣義的誠實信用原則則指民事主體應當以善意的心理從事民事活動，行使民事權利，履行民事義務。在此過程中，既要維系各方面當事人的利益平衡，還要維系當事人利益和社會利益的平衡。

誠實信用原則與利益衡量論具有密切的關系，首先，“在同為司法原則的前提下，誠實信用原則和利益衡量在根本上是一致的。”第一，誠實信用原則的功能在于維系各方面當事人的利益平衡、維系當事人利益和社會利益的平衡。利益衡量論采用利益衡量的方法最終也是為了實現利益的平衡。第二，誠實信用原則和利益衡量方法都具有主觀性，帶有解釋者的個人價值判斷。第三，誠實信用原則和利益衡量方法都容易被濫用。第四，誠實信用原則和利益衡量方法都應當被加以限制。

利益衡量和誠實信用原則雖然具有一定程度的聯系，但兩者在功能上還是有很大的不同。利益衡量是一種司法原則，而誠實信用原則既是司法原則，還是守法原則。作為民事活動的守法原則，誠實信用原則有確定行為規則的功能，確定誠實信用原則，就是確定以善意方式行使權利和履行義務等行為規則。誠信原則是道德倫理規范在法律上的表現。該原則確定了符合倫理道德要求的規則，要求當事人必須具有誠實、守信、善意等心理狀況。這一原則在合同法具體表現為附隨義務，包括前合同義務、履行中的附隨義務等。

另外，“作為司法原則，利益衡量進一步發展了誠實信用原則。衡量對各種利益進行層次結構的劃分，為不同利益取舍提供了一種標準。誠實信用原則對于各種利益的效力和位階沒有做出解釋，因此誠實信用原則無法解決各種利益衡量方法有所補充與發展，在各種利益中劃分出利益層次結構，區分其效力與位階，以便有所取舍。”

［1］胡玉鴻.關于“利益衡量”的幾個法理問題［J］.現代法學，2001（4）.

［2］李旭東，段小兵.論民法中的利益衡量［J］.西南師范大學學報，2005（6）.

［3］梁上上.利益衡量的界碑［J］.政法論壇，2006（5）.

［4］余凈植.利益衡量理論發展源流及其對中國法律適用的啟示［J］.河北法學，2011（6）.

［5］焦寶乾.利益衡量司法應用的場合、領域及步驟［J］.人大法律評論，2012（1）.

［6］夏晨旭，張利春.利益衡量論研究的回顧與反思［J］.山東社會科學，2010（1）.

［7］徐國棟.民法基本原則解釋［M］.北京：中國政法大學出版社，1992.

［8］梁慧星.誠實信用原則與漏洞補充［J］.法學研究，1994（2）.

［9］常怡，黃娟.司法裁判供給中的利益衡量：一種訴的利益觀［J］.中國法學，2003（4）.

［10］劉秋霞.論誠實信用原則與利益衡量的關系［J］.決策與信息，2012（8）.