試論實用新型專利制度

王艷

2013年2月，國家知識產權局發布了對審查指南第一部分第二章第11節的修改征求意見稿，向社會各界征求意見。此次修改目的是要加強實用新型專利申請的“實質性”審查，即排除不符合新穎性要求的申請。此外，國家知識產權局審查員在審查實務中，還將《專利法》第26條第4款作為審查內容。

國家知識產權局為何要對審查標準進行調整？此前的實用新型制度存在哪些問題？要找出答案，需要從以下幾方面來梳理。

近些年來，中國實用新型專利申請呈快速增長趨勢。1997年，實用新型專利申請量突破5萬件，首居世界第一。2008年實用新型專利申請量首次突破20萬件，2009年申請量突破30萬件，2010年申請量突破40萬件，2011年申請量達58.5萬件，較上年增長42.9%。從2008年至2011年，每年凈增長超過10萬件。2000年，中國實用新型專利申請量已占全球實用新型專利申請總量的42%，而到了2010年，這一比例達到83%。

然而，在令人驕傲的數據背后，人們也注意到了一系列隱憂。

一是我國申請人提交的發明專利申請占比較低。據統計，從1985年4月到2011年11月，在中國各項專利申請總量中，發明專利所占比重僅32.9%，其中還有相當一部分屬國外申請人申請的發明專利。

二是出現了所謂的垃圾專利或非正常申請。“垃圾專利”即指沒有任何創新內容的專利。甚至有人將自己或他人已授權或公開的專利文件經過改頭換面又提交申請，并最終由于審查制度等原因而被授予實用新型專利。這樣的負面消息使得公眾對實用新型專利制度留下了不良印象，認為實用新型專利含金量低、水分大、權利不穩定。

而垃圾專利或非正常申請產生的原因有以下幾方面：

第一是專利考核制度片面追求數量。自2008年國務院發布《國家知識產權戰略綱要》后，地方政府紛紛制定適用本轄區的知識產權戰略綱要，對本轄區專利申請數量作出明確要求，甚至還有些省市將“專利申請數量”列入政府考核。為完成考核指標或彰顯政績，地方財政還根據專利申請數量給予企業補貼。表面上是企業在申請專利，實質上是政府在為專利申請買單。還有些地方政府給當地企業下達專利申請數量硬性指標，這種硬性攤派的做法，從根本上違反了發明創造的客觀規律，勢必造成專利申請數量急劇增加、質量大幅下降的局面。

第二是專利申請資助本末倒置。各級政府為了完成指標任務，往往會出臺各種對專利申請的資助政策。縱觀各地的資助政策可以發現，資助力度越大，專利申請量也越多。有些地方對一項專利申請的資助費用甚至大大超過了申請專利花費費用本身。因此，有些申請人不是為專利保護而提交專利申請，而是為了騙取專利申請資助。

第三是高新企業認定制度存在漏洞。按照國家相關規定，具有一定專利數量的企業就可申報高新技術企業，享受國家稅收優惠等政策。但由于沒有專利質量考核制度，許多企業都放心大膽地大量制造“垃圾專利”。

當前，國家知識產權局出臺了一系列措施來防止非正常申請。例如建立了非正常申請管理體系，在2010版審查指南第一部分第二章第11節中規定“實用新型涉及非正常申請的，例如明顯抄襲現有技術或者屬于內容明顯實質相同的專利申請重復提交，審查員應當根據檢索獲得的對比文件或者其他途徑獲得的信息判斷實用新型是否明顯不具備新穎性”。

前述擬對指南的修改進一步拓寬了實施檢索的范圍，即對所有的實用新型都進行檢索。這意味著實用新型審查基準已經進行了調整，由原來加強的形式審查，調整為還需進一步對實用新型（不論是否為非正常申請）的新穎性以及是否清楚完整進行審查。這些都是此次對審查指南修改征求意見的范圍。也就是說，國家知識產權局試圖在原有實用新型審查尺度基礎上進一步加強實質審查的內容，在防止非正常申請的基礎上進一步提高實用新型的授權質量。

同時，在對各省自治區直轄市進行專利工作考核指標中，突出強調了發明專利的申請量和授權量，以及萬人擁有發明專利量。國家知識產權局在公布2012年度專利申請狀況時，只給出一個總量，并詳細說明發明專利申請及授權狀況，不提及實用新型和外觀設計。這也使得一些地區的資助政策在向發明專利申請偏轉，使得各地方單位“為發明專利是圖”，對發明專利申請的資助也達到前所未有的高度。

面對公眾對實用新型制度的詬病和專利申請中暴露的問題，國家專利行政管理部門采取的手段是通過提高實用新型專利的授權門檻，來達到篩除所謂垃圾申請以及提高授權質量的目的。而地方政府也調整了資助方向，加大了對發明專利申請的資助力度，削弱了對實用新型專利的資助。但這種做法是否恰當？

在實用新型專利的新穎性要求上，世界各國的做法大致可分為三類：第一類是絕對新穎性，第二類是相對新穎性，第三類是本國新穎性（只有本國公開的內容才視為破壞新穎性的公開）。中國采用的是第一類。

在對實用新型專利的創造性要求上也可分為三類，第一類是沒有創造性要求，第二類是有創造性要求，但比發明專利低，第三類是與發明專利具有相同的創造性要求。中國采用的是第二類。

對于實用新型審查程序則可分為采用實質審查和采用形式審查兩類。中國介于兩種類別之間，屬于加強的形式審查。而大多數國家的實用新型都采用形式審查模式，未進行實質審查。

可見，目前中國實用新型審查制度與大多數采用實用新型的國家相比，在審查尺度方面已屬偏嚴。

因此，筆者認為，在目前階段采用尺度更高的審查標準以及重發明輕新型的政策導向并不合適。

提高實用新型審查標準，與大多數采用實用新型制度的國家的標準不一致。大多數采用實用新型制度的國家對實用新型申請的審查幾乎都是登記制，并不需要對實用新型申請進行實質方面的審查。

而該種方式恰恰是實用新型制度的特點和優勢，即通過一種短平快的注冊制度來保護一種通常為短平快的發明創造，為中小微企業提供有效的保護。倘若采用比目前審查尺度更高的標準，勢必會延長審查周期，同時審查成本也會明顯提高，而這種成本的提高很可能是一種浪費。因為多數專利包括實用新型在內，并不一定會投入生產，因此也不太可能發生法律糾紛，只具有信息價值，投入更多成本進行實質審查意義不大。綜合衡量，采取形式審查的方式既能保證傳播信息，又能夠使有關生產者及時發現其中的利益沖突，是較為合理的方式。

另外，由于實用新型申請中出現的問題導致公眾對實用新型產生了錯誤認識，而目前只強調發明專利的政策導向，將進一步固化公眾對實用新型制度的錯誤看法。

實際上，出現垃圾專利以及非正常申請并非實用新型制度的錯。縱觀世界各國，實用新型制度或許也經過一些調整，但都沒有產生否定實用新型制度的普遍認識。因此，問題不在于實用新型制度本身，而在于該制度外的行政干預，使得利用實用新型制度的市場主體的申請行為不是基于該制度設立時的基本原則，而是一些非理性的行為和原因。

同時，一味強調發明專利申請會對廣大申請人造成嚴重的損害。在發明專利至上觀念的引導下，申請人可能放棄本該通過實用新型進行保護的發明創造，轉而提交一個授權幾率不高的發明專利申請，而最終可能導致發明創造成果得不到保護。而這些不是十分明顯的發明創造的主體恰恰是廣大的中小微企業及個人發明人，這就違背了專利制度鼓勵中小微企業創新，并通過創新獲得與大型企業、跨國公司競爭機會的初衷。

因此，我國的實用新型制度本身并沒有問題，問題在于專利制度之外的行政干預和行政考核體系。為了糾正社會公眾對實用新型制度的誤解，我們應該做的就是還實用新型制度以本來面目，讓它在知識產權大廈中發揮應有作用，為國家知識產權戰略服務。