影視劇植入廣告的辨識及虛假宣傳不正當競爭的認定

案情

原 告：珂蘭公司

被告1：辛迪加公司

被告2：卓美公司

原告與被告卓美公司均經營首飾飾品。原告設計、制作、銷售了“天使之翼”項鏈吊墜，并進行了著作權登記。該吊墜造型為一對翅膀，通過翅尖孔洞所穿項鏈的不同穿法，翅膀可呈現出相對、相背、豎直三種形態。被告辛迪加公司是電視劇《夏家三千金》（以下簡稱《夏》劇）的攝制者及著作權人，對外承擔權利、義務。

2010年7月，兩被告商定，《夏》劇劇組使用卓美公司廈門店的經營場所進行拍攝，不支付場地費，劇組為其免費做品牌廣告宣傳。拍攝中，劇組向該店要了一個帶有卓美公司品牌英文標識“CDR”的首飾盒，告知將作為道具根據劇情使用，但沒有說明用于什么具體情節。隨后，劇組將從案外人（非原告或原告銷售商）處購得的與原告“天使之翼”吊墜款式相同的項鏈放入首飾盒中用于拍攝。向公眾播出的《夏》劇中有以下情節：男主人公與其母親來到有明顯卓美公司品牌標識“CRD克徠帝”的珠寶店選購首飾……在夏家，男主人公將首飾送給女主人公，首飾盒上顯示有明顯的“CRD”標識，打開首飾盒后為帶有吊墜的項鏈的持續4秒的特寫鏡頭。隨后，男主人公將項鏈戴于女主人公頸上，吊墜款式清晰可見。片尾字幕中有“CRD克徠帝”的廣告語。《夏》劇播出后，有消費者致電卓美公司詢問該款吊墜的情況。

原告認為，兩被告構成虛假宣傳及違反誠實信用原則的不正當競爭行為，故訴至浦東法院，請求法院判令兩被告公開賠禮道歉、賠償原告經濟損失15萬元及制止侵權的合理開支7521元。

審判

上海市浦東新區人民法院經審理認為：兩被告已形成事實上的廣告合作關系，《夏》劇中的前述情節是在電視劇中插入的植入廣告，構成對卓美公司品牌的廣告宣傳。在珠寶首飾的廣告中，獨特的吊墜款式能夠引起消費者的關注，提高品牌的吸引力。系爭吊墜并非卓美公司生產或銷售，植入廣告卻將其與帶有明顯卓美公司品牌標識的首飾盒一并使用，且特寫鏡頭持續了一定時間。容易使得相關公眾誤以為該款式為卓美公司設計或銷售，使得喜歡該款式的公眾對卓美公司品牌產生一定的興趣，從而使其獲取更多的商業機會，構成對原告的不正當競爭。故一審法院判決兩被告連帶賠償原告經濟損失2萬元及合理費用7521元。該案判決后，卓美公司提起上訴。二審中，兩被告與原告和解，卓美公司撤回上訴。

評析

本案系一起因影視劇植入廣告引發的虛假宣傳不正當競爭案件。當前影視劇拍攝方為了節約或籌措資金，越來越普遍地在影視劇中植入廣告；而企業為了擴大品牌宣傳，對于這種新的商業營銷模式也持積極態度。目前我國廣告法中并沒有關于植入廣告的相應規定，對于如何判斷影視劇中的哪些情節屬于植入廣告、植入廣告是否屬于商業廣告、商家及影視劇拍攝者對廣告宣傳后果應承擔何種責任等問題都存在一定爭議。本案對上述問題進行了有益的探索，對于今后類似案件的審理具有一定的借鑒意義。

一、影視劇植入廣告的性質及其辨識

影視劇出于再現生活場景的需要，難免會出現一些帶有商業元素的商品。而植入廣告通常與劇情融合，廣告宣傳內容往往被作為道具、背景或臺詞呈現給觀眾，具有一定的“隱蔽性”。審判中如何辨別哪些道具的使用屬于植入廣告，哪些屬于合理使用，便成為涉及植入廣告案件首先需要解決的問題。

根據我國廣告法的規定，廣告是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。廣告媒介的形式多種多樣，可以是文字的，也可以是圖像的，可以是靜態的，也可以是動態的。判斷某個影視劇情節是否屬于植入廣告，可以從以下幾點進考慮：（一）商家與影視劇拍攝者是否存在廣告合作關系；（二）具有商業元素的信息的出現及其方式是否為劇情所需；（三）以理性人的標準，觀眾能否辨識出該情節系植入廣告。如果某情節滿足上述三點，則可以認定為構成植入廣告。至于商家是否與拍攝方正式簽訂植入廣告合同、企業是否實際支付了廣告費，亦或是雙方是否有明確具體關于植入情節的約定，不影響對植入廣告性質的認定。

從第一點來看，商家與影視劇拍攝者之間關于廣告植入或品牌宣傳的合意，是確定雙方廣告合作關系的前提和基礎。本案中，兩被告并沒有簽訂書面合同，雙方只是口頭約定，卓美公司為辛迪加公司提供拍攝場地，辛迪加公司為其在劇中進行品牌宣傳。但這并不妨礙對于植入廣告性質的認定。兩被告之間雖無書面合同，但形成了事實上的廣告合作關系。卓美公司是實際的廣告主，辛迪加公司是實際的廣告經營者。雖然廣告法對于廣告的界定中有“商品經營者或者服務提供者承擔費用”的要求，但這并不意味著影視劇拍攝者必須向廣告主實際收取費用。事實上，在商業往來活動中，出于某種利益交換而免于收取廣告費的情況并不少見，不能以此否定廣告合作關系的存在。國家工商行政管理局在《關于認定利用新聞報道形式發布醫療廣告問題的答復》曾指出，大眾傳播媒介在發表有關醫療機構報道的同時，在同一媒體同一時間（時段）發布該醫療機構廣告的，即使發布者聲稱未收取費用，也應認定為利用新聞報道形式發布醫療廣告。該局在《關于在收費欄目中發布介紹、推銷商品信息是否應認定為廣告問題的答復》中也指出，新聞媒介以介紹、推銷商品、服務為目的的收費欄目中發布的介紹、推銷商品和服務信息，媒介因種種原因免收廣告費，或者協議采用其他方式回報補償的，也應認定為廣告。本案中，雖然卓美公司沒有向辛迪加公司支付廣告費，但其免除了辛迪加公司的場地使用費，相互免除的場地費和廣告費即可以視為雙方的對價，足以認定雙方存在廣告合作關系。

我國廣告法第十三條規定，廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區別。植入廣告由于與劇情相融合，難以在每個植入情節中加廣告標記，片首或片尾字幕通常是標識廣告主的主要方式。《夏》劇中宣傳了卓美公司的品牌，并在片尾鳴謝中標明了卓美公司的廣告語，這也是廣告關系的一種體現。

從第二點來看，本案中，《夏》劇將帶有明顯“CRD”標識的首飾盒與系爭吊墜在同一個情節中呈現給公眾，并被女主人公戴于頸上，且均以特寫鏡頭拍攝，觀眾可以清晰地看到“CRD”標識及與原告“天使之翼”相同款式的吊墜。兩被告稱，雙方只是約定劇組將帶有“CRD”標識的店面拍攝到位，并在片尾打上字幕，沒有約定上述送項鏈的情節。但從情節設置來講，根據兩被告之間上述約定，《夏》劇完全可以僅僅拍攝卓美公司廈門店并在片尾打上字幕，以此幫助卓美公司進行品牌宣傳。即使根據劇情需要，要拍攝送首飾的畫面，并要求主人公將首飾佩戴上，也完全不需要出現帶有“CRD”標識的首飾盒，更不必通過特寫鏡頭清晰展示“CRD”品牌。從劇情表達來講，“CRD”首飾盒在該情節中的出現及其出現方式并非情節所需。

從第三點來看，本案中，引起公眾誤解的涉及虛假宣傳的情節主要是男主人公將帶有系爭吊墜的項鏈送與女主人公的情節。在該情節中，《夏》劇先是以特寫鏡頭向觀眾呈現了帶有明顯被告品牌標識“CRD”的首飾盒，緊接著仍以特寫鏡頭呈現了打開首飾盒后的與原告“天使之翼”相同款式的吊墜項鏈，且該鏡頭持續4秒之久；接著帶有吊墜的項鏈被戴于女主人公的頸上，吊墜款式仍然清晰可見。上述情節如果從劇中被單獨截出，與通常珠寶廣告的形式基本相同，完全可以構成一個對“CRD”品牌的獨立廣告。以一個理性人的標準判斷，足以使觀看該劇的相關公眾關注到“CRD”品牌，并將其與系爭吊墜款式產生聯系，加之劇中之前的選購場景及片尾廣告語，更會使得觀看該劇的公眾認為上述情節是對“CRD”品牌的廣告植入。

綜上，系爭情節構成對“CRD”品牌的廣告植入。

二、植入廣告虛假宣傳的認定

我國《反不正當競爭法》第九條的規定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。虛假宣傳的本質是引人誤解。植入廣告由于與情節互相融入，出于藝術表達等需要可能出現與事實不相符的情況，判斷其是否達到虛假宣傳的程度，需要在鼓勵創作、保護同業競爭者的合法權益、消費者利益之間進行合理的平衡。既要鼓勵創作，保護合理的道具使用行為，避免將帶有商業元素的信息一概認定為植入廣告；也要規范影視劇植入廣告市場，使得制作者和廣告主都能審慎對待廣告植入，避免因為故意或過失，使得植入廣告損害其他競爭者的合法權益或者消費者的利益。在具體案件中，可以結合日常生活經驗、相關行業產品廣告的特點、公眾對該類廣告的一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，判斷涉嫌虛假宣傳的內容是否足以引起公眾的誤解，公眾是否會基于其誤以為真的內容而對廣告所指向的產品或服務產生興趣，從而為商家帶來現實或現在的商業利益。如果植入廣告本身有虛假的成分，但根據日常生活經驗、該行業一般廣告的特點，以相關公眾一般注意力為標準，足以辨別出是虛假的信息，不會使相關公眾產生誤解，則不應認定為虛假宣傳。

植入廣告的作用就在于使得原本對某個品牌或商家沒有興趣的消費者在觀看某個影視劇的同時，通過廣告植入的內容對該品牌或商家產生興趣，從而激發其潛在的購買力，從而為商家爭取到更多的商業機會。廣告中的元素很多，有些元素對吸引消費者眼球有重要作用，有的則無足輕重。對于珠寶廣告來說，款式通常是最吸引眼球的元素。在常見的珠寶首飾廣告中，無論是靜態的圖片廣告，還是動態的電視廣告，都會將項鏈吊墜、耳環或手鐲等的款式作為展示的重點。有的還配以明星佩戴的畫面，加強宣傳效果。可見，首飾款式在珠寶首飾廣告中，發揮著極其重要的作用，是吸引相關公眾注意、使公眾對某一品牌迅速產生認知的重要工具。本案中，與原告“天使之翼”款式相同的吊墜與“CRD”品牌一同出現在同一情節和場景中既而被女主人公戴于頸上的情節，與通常的珠寶廣告的情節幾乎無異，足以吸引喜歡該吊墜的公眾的注意，使其對CRD品牌產生興趣，吸引其進一步了解該品牌或購買該品牌的產品，從而為卓美公司帶來現實或潛在的商業機會。卓美公司庭上的陳述也表明，由于該劇的播出，許多消費者向其詢問或要求購買該款首飾。可見，系爭情節已經為卓美公司吸引了消費者，卓美公司已經就植入內容獲得了商業利益。這本是一個成功的植入廣告，但問題在于，引起相關公眾關注的項鏈吊墜并非卓美公司設計、生產或銷售，也就是說，吸引公眾眼球的主要元素本并不屬于卓美公司，該劇卻將其與“CRD”品牌的首飾盒一同使用，足以使觀看該劇的公眾誤認為“天使之翼”吊墜系由“CRD”品牌的廠商設計、生產或銷售。因系爭吊墜和“CRD”首飾盒在《夏》劇植入廣告中的不當使用，卓美公司獲得了本不屬于自己的商業機會，構成虛假宣傳。

三、虛假植入廣告制作者及廣告主的責任承擔

原告與被告卓美公司均系珠寶首飾產品的經營者，相互存在競爭關系。原告作為“天使之翼”吊墜美術作品的著作權人，享有將該美術作品復制到首飾產品上并獲得收益的權利。系爭植入廣告客觀上利用了原告的飾品款式為被告卓美公司的品牌進行了宣傳，勢必對原告因該特有款式而產生的競爭優勢產生影響，或使相關公眾誤認為原告飾品仿照了被告的款式，損害了原告的合法權益，構成對原告的不正當競爭。

本案中，辛迪加公司是《夏》劇的制作者和發行者，也是版權人，同時還是系爭植入廣告的制作者和發布者。其明知系爭項鏈吊墜與被告卓美公司無關，卻將其與有著明顯被告品牌標識的首飾盒一并使用，導致引人誤解的后果，損害了原告的合法權益，應當承擔相應的民事責任。

虛假宣傳的構成，并不要求廣告主必須有故意，過失也可以構成虛假宣傳。廣告主作為廣告植入的受益方，應當對廣告宣傳的后果對外承擔責任。被告卓美公司即使沒有主動參與系爭情節的設計，但在其與劇組存在廣告合作關系，知道該劇將為其進行品牌宣傳，且首飾盒將根據劇情被使用的情況下，向劇組提供了帶有其品牌標識的首飾盒，其應當預見到該首飾盒可能被用于劇中宣傳其品牌，應對宣傳內容及可能產生的宣傳后果盡到合理的注意義務。即使主觀上沒有誤導消費者的故意，但客觀上產生了誤導的效果，也獲得了不屬于自己的商業利益，應當對外承擔民事責任。

在植入廣告日漸盛行的今天，商家與影視劇拍攝者都應當清醒地認識到：植入廣告并非是商家與影視劇拍攝者雙贏而又不需承擔任何風險和責任的事物。本案處理結果有利于引導公司企業、制片商等各方主體更加審慎地、負責任地在影視劇中進行廣告植入，維護影視文化作品的藝術性和文化產品消費者的權利，保護其他經營者的合法權益。

關鍵詞

廣告植入

虛假宣傳

不正當競爭

判斷某個影視劇情節是否屬于植入廣告，應以商家與影視劇拍攝者是否存在廣告合作關系、相關公眾以理性人的標準能否辨識出該情節系植入廣告及具有商業信息的道具的出現及其出現方式是否為劇情所需為標準。認定植入內容是否構成虛假宣傳不正當競爭，應結合日常生活經驗、相關行業產品廣告的特點、公眾對該廣告的一般注意力等進行判斷。

至于商家是否與拍攝方正式簽訂植入廣告合同、企業是否實際支付了廣告費，亦或是雙方是否有明確具體關于植入情節的約定，不影響對植入廣告性質的認定。