金融租賃業務法律風險及防范

摘 要：近些年來，我國金融租賃業發展迅速，在經濟發展中發揮了不可替代的作用。但由于缺乏法律上的明確性和統一性，金融租賃業務面臨著紛繁復雜的諸多一般法律風險和特殊法律風險。針對金融租賃業務風險的特殊性和復雜性，應需強化內部風險控制，做好對租賃物的管理，完善租賃物登記和取回制度，加快相應立法以更好的防范金融租賃業務風險，充分發揮其對經濟發展的積極作用。

關鍵詞：金融租賃；法律風險；防范

中圖分類號：F832.49 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2014）05-0052-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2014.05.11

一、引言

產生于20世紀50年代美國的金融租賃業務，作為包含融物在內的特殊融資方式，相比普通的銀行借貸而言，一經產生便快速在世界各國發展起來。如今，金融租賃已經與銀行、保險、信托、證券等一起成為了金融領域的支撐行業。我國是在改革開放后引入金融租賃這種交易方式的，自1981年4月我國首家合資金融租賃公司——中國東方租賃有限公司的成立到2007年首批五家銀行系金融租賃公司的審批，我國的金融租賃業迎來快速發展的新時期。我國的金融租賃業的發展速度和業務總量都有了大幅的提升。但是，目前我國尚無明確、專門的法律針對這一領域進行調整，各金融租賃公司在開展業務時，側重于融資而忽略了融物，這就使得金融租賃與銀行貸款的區別不是很明顯，也就未形成金融租賃本身的特色。目前，業界一直呼吁金融租賃公司要做“真租賃”，就是要明確金融租賃業務與銀行抵押貸款的區別。金融租賃發展方向的這一誤區產生的根本原因就是現階段我國調整金融租賃的法律法規不統一、不完善，另外這也導致金融租賃公司在實踐中面臨巨大的法律風險，進而不利于我國金融租賃業的長遠發展。

二、金融租賃業務及其分類

合同法第237條規定“融資租賃合同是出租人根據承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”銀監會于2007年公布的《金融租賃公司管理辦法》中定義：“本辦法所稱融資租賃，是指出租人根據承租人對租賃物和供貨人的選擇或認可，將其從供貨人處取得的租賃物按合同約定出租給承租人占有、使用，向承租人收取租金的交易活動。”由于各部門的職責不同，因此給金融租賃下的定義也略有不同，但是對于金融租賃本質的認識是基本一致的[1]，其本質特征可概括如下：

第一，金融租賃牽涉到三方當事人，即出租人、承租人和供貨人；

第二，金融租賃交易中至少應包含兩個主合同，即出租人和供貨商簽訂的買賣合同以及出租人和承租人簽訂的融資租賃合同；

第三，出租人保留對租賃物的所有權，承租人取得租賃物的占有、使用和收益權利，并承擔租賃的風險。

理論上，金融租賃有許多類型，商務部2005年頒布的《外商投資租賃業管理辦法》第五條規定“外商投資融資租賃公司可以采取直接租賃、轉租賃、回租賃、杠桿租賃、委托租賃、聯合租賃等不同形式開展融資租賃業務。”但因為該辦法僅僅是部門規章，且主要規范外商投資融資租賃公司，再加上現階段我國并沒有頒布專門的《融資租賃法》，因此，對于我國其他融資租賃公司來說，其所能從事的金融租賃類型和方式還很模糊。實踐中，我國金融租賃公司的業務類型以直接租賃和售后回租為主[2]，很少涉及到其他特殊的金融租賃方式。

金融租賃業務中，牽涉到三個當事人兩個主合同，即供貨人、出租人和承租人，以及買賣合同和融資租賃合同。對于供貨人而言，因其僅僅是作為買賣合同的賣方來參與其中，其面臨的法律風險也僅僅是普通的貨物買賣合同中常見的風險。但是，對于出租人來說，出租人提供的是龐大的資金，而且合同履行期間并不真實占有租賃物，僅僅是名義上的所有權人，因此其面臨的風險是巨大和復雜的。所以本文主要從出租人的角度來分析金融租賃機構在租賃業務中面臨的法律風險及其防范控制。

三、金融租賃業務面臨的法律風險

目前， 由于缺乏法律上的明確性和統一性，金融租賃公司在業務中面臨的法律風險是紛繁復雜的，本文旨在結合金融租賃公司實踐中的具體業務，對一些常見并且確定的法律風險加以分析和研究。對這些常見并且確定的法律風險，按照金融租賃公司經常性業務和創新業務種類的不同劃分為一般法律風險和特殊法律風險。

（一）金融租賃業務的一般法律風險

1.因租賃物不適格導致合同無效的法律風險

目前我國尚未出臺《融資租賃法》，有關租賃物的規定見諸于司法解釋、部門規章中，認識尚未統一。商務部制定的《外商投資租賃業管理辦法》第六條規定的租賃物包括“生產設備、通信設備、醫療設備、科研設備、檢驗檢測設備、工程機械設備、辦公設備等各類動產；飛機、汽車、船舶等各類交通工具；以及上述動產和交通工具附帶的軟件、技術等無形資產，但附帶的無形價值不得超過租賃財產價值的二分之一。”銀監會2007年頒布的《金融租賃公司管理辦法》第三條規定“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產”，但是該辦法對固定資產的范圍并未解釋，且固定資產并非法學概念，法學上一般將物分為動產、不動產和無形資產三類，固定資產只包含了動產、不動產，排除無形資產。《企業會計準則第21號——租賃》中規定“固定資產，是指同時具有以下特征的有形資產：（1）為生產商品、提供勞務、出租或經營管理而持有的；（2）使用年限超過一年；（3）單位價值較高。最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛適用法律若干問題的意見》（第四稿）第三條規定：“以房屋、基礎設施收費權、股權等權利或者僅以軟件、商標權等無形財產作為租賃物的，融資租賃合同無效。”

從以上諸多規定可以看出，對于設備、飛機、船舶等動產作為租賃物已無法律的限制，但是對于不動產來說能否作為租賃物爭議較大。實踐中，由于對租賃物種類規定的矛盾沖突，各金融租賃公司大都內設不動產租賃部，在業務中將不動產作為租賃物。一旦在合同履行過程中產生糾紛，出租人就會面臨因租賃物不適格而導致合同無效的法律風險。

2.承租人私自處分租賃物的法律風險

在融資租賃合同中，出租人和承租人通常會約定，在合同履行期間內承租人不得處分租賃物，但是因為租賃物由承租人實際控制使用，出租人很難約束承租人對租賃物的處分。同時，我國《物權法》將物權行為和合同行為加以區分，當承租人將租賃物轉讓給善意第三人時，法律更多的是保護善意第三人的利益。當租賃物脫離了承租人，就違反了出租人訂立合同的目的，其主要從租金中獲得的投資收益也會受到很大影響。因此，出租人還要面臨承租人私自處分租賃物的法律風險。

3.擔保合同無效的法律風險

出租人在簽訂融資租賃合同時，為了保護自己的利益會和其他當事人簽訂一系列的擔保合同，如保證合同（自然人和單位）、質押合同、抵押合同等。但因為融資租賃合同一般涉及的金額非常大，而且關乎地方企業生存和發展，因此在合同談判階段，地方政府通常會作為介紹人積極促成合同簽訂。在實踐中，地方政府也往往以承諾函的形式對融資租賃主合同提供保證[3]。而我國《民通意見》第106條明確規定國家機關是不能作為保證人的。被廢止的1996年融資租賃合同司法解釋第八條規定“在《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》中規定國家機關不能擔任保證人之后，國家機關所作的保證應認定無效。因保證無效而給債權人造成損失的，提供保證的國家機關應當承擔相應的賠償責任。”但因為該司法解釋已被廢止，目前新的司法解釋尚未出臺，在國家機關作為保證人簽訂的保證合同無效后，亦不能按照已廢止的解釋對出租人加以賠償，因此在實踐中出租人還要面臨擔保合同無效的法律風險。

4.承租人違約或破產時租賃物不能取回的法律風險

《合同法》第二百四十八條規定“承租人應當按照約定支付租金。承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租賃物。”該條規定了在承租人違約情況下，出租人對租賃物的取回權。但在實踐中，出租人取回權的實現，除與承租人協商一致外，一般都要通過保全、起訴、審理、執行等一整套程序，往往經過一兩年的時間，加上合同已經履行的時間，等取回權實現時，融資租賃的租期就已經屆滿了。另外，在承租人破產時，雖然法律規定租賃物不屬于破產財產，但在實踐中因為出租人疏于對租賃物的管理，往往來不及取回租賃物，尤其是在船舶租賃中，因為船舶上有許多的優先權，使得出租人在行使取回權時變得異常復雜和困難。

（二）金融租賃業務的特殊法律風險

1.回租與非法借貸

售后回租（簡稱回租）是指，承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。回租對于承租人來講有利于其改善企業經營管理，使企業固定資產流動化，增加企業流動資金，同時企業得以繼續使用原有設備，不耽誤企業的正常生產。因為售后回租的這種強大優勢，回租一直被生產制造型的企業所青睞，因此，此種融資租賃方式也是金融租賃公司非常常見的業務之一。但在實際操作中，金融租賃公司往往會疏于對租賃物的調查，使得陷入資金困難的企業虛構租賃物，以售后回租形式掩蓋非法借貸的目的。在這種情況下，一旦在合同履行過程中產生糾紛，金融租賃公司很可能面臨著被法院認定融資租賃合同無效的法律風險[4]。

2.杠桿租賃與銀團貸款

杠桿租賃又叫做衡平租賃，是一種特殊的融資租賃方式，在杠桿租賃中，出租人作為牽頭人聯合其他銀行等金融機構，對數額特別巨大的租賃物進行融資租賃，出租人只需投資租賃物購置款項的20%～40%的金額，就可以在法律上擁有租賃物完整的所有權，享有如同對租賃物100%投資的同等稅收待遇，租賃物剩余款項由銀行等金融機構提供無追索權的貸款解決，出租人需要以租賃物作抵押，以轉讓租賃合同和收取租金的權利作為擔保。根據我國法律規定，銀團貸款則是指由兩家或兩家以上銀行基于相同貸款條件，依據同一貸款協議，按約定時間和比例，通過代理行向借款人提供的本外幣貸款或授信業務。按照《貸款通則》第五十六條的規定，銀團貸款中應當有一個貸款人為牽頭行。

實踐中，金融租賃公司的各業務部門在進行融資租賃創新業務時，如在某一大型融資項目中，于總融資額中分得一定的份額，但是其他融資方與承租人簽訂的是借貸合同，并且該融資項目的牽頭人并不是金融租賃公司，金融租賃公司即使單獨和承租人簽訂融資租賃合同，一旦在合同履行過程中產生糾紛，很可能會被法院認定金融租賃公司進行的不是杠桿租賃，而是銀團貸款。加之，我國《金融租賃公司管理辦法》中有關金融租賃公司業務范圍的規定中并沒有放貸，《貸款通則》也對貸款人的主體作了限定，因此，在此種合同糾紛中，金融租賃公司所簽訂的合同面臨著被法院認定無效的法律風險。

3.委托租賃

委托租賃是指無租賃經營權的企業委托租賃公司將其閑置設備出租的一種租賃方式，在融資租賃期間租賃物的所有權由委托人享有，出租人只收取手續費，不承擔資金風險。在已廢止的2000年的《金融租賃公司管理辦法》中第十八條規定了金融租賃公司的業務范圍，其第三款規定“接受法人或機構委托租賃資金”，但是在2007年的《金融租賃公司管理辦法》中，對該規定作了刪除。對此有兩種觀點，一種認為新的規章是將委托租賃包括在了融資租賃中，另一種觀點認為委托租賃不再是國家允許的融資租賃方式。但是在《外商投資租賃業管理辦法》中融資租賃的類型仍然包括委托租賃。同時，在最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛適用法律若干問題的意見》（第四稿）第二十九條中規定了“出租人根據承租人對租賃物的選擇，以租賃、定作等買賣以外的方式取得租賃物并提供給承租人使用的，出租人與承租人之間發生糾紛提起訴訟，人民法院可以將其作為融資租賃合同糾紛進行審理。”該條規定似乎并未排除委托租賃這一融資租賃方式。從上述可以看出，這些管理辦法和司法解釋中間存在著可能的沖突或矛盾，在具體的實踐中，委托租賃是否能認定為融資租賃方式中的一種，充滿著不確定性，因此在金融租賃中，出租人要面臨著委托租賃不被認可的法律風險。

四、金融租賃業務法律風險的防范

目前我國金融租賃領域還處于一個發展適應的階段，《合同法》第十四章，即融資租賃合同一章尚不能調整金融租賃領域出現的所有問題。因此，現階段金融租賃公司在做好自身法律風險防范的同時，更重要的是相關專門法律法規應該盡早制定實施，使金融租賃業的發展得到有力保障。根據上述對金融租賃業務中法律風險的分析，筆者認為應采取以下措施來防范金融租賃業務中的法律風險。

（一）強化內部風險控制

金融租賃業務具有一次投資金額大、租期長、不可預測性大等諸多特點，因此，強化內部風險管理對租賃公司具有著特殊的重要意義。第一，金融租賃公司所需的多情景、多方法、多幣種和多時間跨度的流動性風險監控體系離不開核心業務系統和風險管理系統的支持[5]。因此，金融租賃公司應加強業務系統和管理信息系統的建設。加快金融租賃信息化進程，強化數據基礎，建設完善信息化平臺，切實解決數據缺失、質量不高的問題；采取科學的風險評價指標和方法，開發并推廣運用新型風險計量工具，通過對典型案例的實證分析，不斷完善。從資產質量、管理狀況、盈利狀況、流動性和市場敏感性方面進行綜合風險評價分析，提高風險識別能力和風險計量準確性；強化IT系統建設，為風險政策制定和實施、風險計量工具運用及優化奠定基礎。第二，金融租賃公司的各業務部門在簽訂合同前應當在公司法務人員以及合作律師的指導下做好承租人的信用狀況、保證人的主體資格及信用資質、質押或抵押合同中出質物或抵押物的權屬瑕疵狀況等方面的調查，特別是在售后回租業務里，金融租賃公司業務部門在開展業務時一定要確保租賃物的實際存在，避免非法借貸行為的出現。金融租賃公司不得以任何變相的形式接受已設置抵押、權屬存在爭議或其所有權存在其他瑕疵的財產作為售后回租業務的標的物，增大操作風險和道德風險的發生。在租前與有關當事人配合進行嚴格的項目可行性論證，應當加大擔保力度，審查擔保人的實力和資格，減少信用擔保，增加抵押擔保，防范風險發生。第三，在遇到超出自身營業范圍而可能導致合同無效的創新業務時，要做好這些業務與特殊金融租賃方式的辨別工作。第四，建立科學的風險決策機制，明確風險責任人。

（二）做好對租賃物的管理

融資租賃合同是以融物來達到融資目的的。對于出租人來講，其獲得收益的基本保障是租賃物能給承租人帶來收益，而其防范風險的根本保證在于對租賃物的有效監管。在合同簽訂后，出租人要安排專門的人（通常是金融租賃公司內設的資產管理等部門）對租賃物進行專門管理，這種管理并不是影響承租人的正常使用，而是對承租人合理使用租賃物的監督，同時防范承租人對租賃物可能的處分行為。實踐中，根據租賃物的特點，采取不同的措施，如對于工程機械等移動的租賃物一般采取GPS定位監管[6]，而對于固定的機器設備則要采取遠程攝像監控的方法，同時在租賃物上做好明顯的所有權標識。

（三）完善租賃物登記和取回制度

根據物權公示原則，不動產以及飛機、船舶等交通工具物權變動是需要登記公示的，但是對于金融租賃中大量存在的機器、機械設備等動產，因為沒有傳統物權法物權變動登記的要求，常常面臨著被承租人隨意處置以及被法院查封、扣押的風險，所以有必要建立租賃物登記制度，通過登記的公示作用來對抗善意第三人，特別是在承租人破產的情形下，登記有助于法院識別租賃物的所有權人，從而避免將租賃物作為破產財產參與破產分配而損害出租人的利益。為此，中國人民銀行征信中心2009年建立了全國集中統一互聯網電子化的融資租賃登記公示系統，這一系統的建立對融資租賃合同的當事人以及潛在的第三人鑒定租賃物的所有權歸屬從而避免風險具有重要的意義。但是，因為《融資租賃法》尚未出臺，在法律層面上并未對租賃物登記的效力做出規定，各金融租賃公司對登記的積極性不是很高，因此，在完善登記制度操作平臺的同時，還要盡快有相關的法律加以保障。

至于取回制度，是跟登記制度緊密聯系的，只有登記制度能得到很好的實施，出租人的取回權才能得到保障。取回權的行使方式包括公力取回和自力取回，目前我國法律并沒有明確的規定出租人的自力取回，因此實踐中自力取回的使用比較少，而且成功率較低。筆者認為，要想使出租人的債權得到很好的保障，在加強公力取回效率的同時，也應該適當地允許有條件的自力取回，這種條件包括出租人不得損害善意第三人的利益以及不得采取暴力或威脅等非法手段。

（四）加快立法進度

從金融租賃業務的長遠發展來看，缺乏專門立法規范的現狀，將使此行業面臨著巨大的風險，不利于行業的整體發展和規范。因此，《金融租賃法》的出臺尤為必要，需要對租賃物的類型、金融租賃的形式、租賃物登記的法律效力以及各當事人權利、義務等方面加以明確界定和解釋，從而降低金融租賃業務面臨的諸多法律風險。同時，完善的租賃法律法規，可以有效的保護租賃業務中各方當事人的權益[7]。在具體的立法中，應著重注意以下幾個問題：

首先，針對金融租賃業務中常見并且模糊的不動產作為租賃物的可行性，筆者認為：不動產作為固定資產，是可以作為租賃物的，實踐中也是有可行性的[8]，但要滿足以下兩個條件：第一，不能是法律法規禁止和限制持有、流通和交易的物，例如軍火和毒品。第二，權屬無瑕疵，不屬于權屬不清楚，有爭議的情形。要對能作為租賃物的不動產加以限定，即僅限于商業不動產，這種觀點也符合《國際融資租賃公約》中排除“主要供承租人個人、家人或家庭使用”為目的的租賃物。這符合目前金融租賃行業的現實和發展趨勢，有助于金融租賃行業的規范和發展。因此，如在法律層面對租賃物的種類加以界定，也能更好地指引金融租賃公司開展業務。

其次，有關金融租賃的具體形式及租賃物登記的法律效力方面，法律應當做出明確的規定。在多種金融租賃形式中，選取適合我國金融制度的租賃類型，以法律的形式對金融租賃公司開展業務提供指導。另外，目前中國人民銀行征信中心已經試行了融資租賃登記公示系統，因此，要在法律中對這種公示系統予以確定，根據租賃物的類型不同明確租賃物登記是否具有物權對抗效力。

最后，鑒于在金融租賃業務中，作為籌資方的承租人與作為投資方的出租人在商業地位上明顯具有不平等的地位，在實際業務中通常是金融租賃公司提供融資租賃系列合同，具體的合同條款往往站在金融租賃公司的角度確定，因此在立法中，應當明確金融租賃各方當事人的權利和義務，避免因為格式條款無效的原因而損害金融租賃公司的利益。

（責任編輯：于明）

參考文獻：

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