兒童最大利益原則指導下少年刑法原則的構建

一部法律，無論是刑法還是其他部門法，基本原則的確立是不可少的。但在我國，少年刑法原則沒有確立，少年刑法原則的構建沒有得到學界足夠的重視。不少學者認為少年刑法的構建不需要另外確定或者超越普通刑法的基本原則，普通刑法的基本原則直接適用于少年刑法即可。

兒童最大利益原則給予少年獨立的權利主體地位，對少年權利進行最大限度的保護，是整個少年保護領域的邏輯起點和根本性原則，必須在兒童最大利益原則指導下構建我國少年刑法的原則。兒童最大利益原則強調少年人是一個獨立的不依附于成人的權利主體，少年人具有自身的特殊性，考慮少年人的問題需要站在少年人獨特的視角擺脫成年人的思維框架進行。把成年人刑法的原則、規則套用在少年人身上違背了兒童最大利益原則的要求，沒有考慮到少年人的特殊性，無法使少年人的權利得到最大程度的保護。

一、少年刑法原則與普通刑法原則的關系

1.特殊與一般的關系

少年刑法是刑事特別法，準確來說就是相對于普通成年人刑事法典的特別刑法。少年刑法的特殊性表現在對普通刑法的超越、修正與發展，從少年刑法的理論根基中就可以看出少年刑法的特殊性。在實證學派提出以行為人為中心的刑罰個別化原則，建立起社會防衛理論，產生超越刑罰的保安處分之后，關于少年人刑事立法的發展產生了兩大基石：一是羅馬法關于“兒童不能預謀犯罪”的古典學說；二是英國的衡平法關于“國家是兒童最高監護人”的原理。 少年刑法在近代發展中則產生了保護主義理念。如臺灣的少年法核心就是保護少年，其對少年犯罪人的保護處分主要采取兩種手段：一是改造違法犯罪少年人的品性與人格；二是調整和凈化違法少年的環境。這兩種手段既不是偏重社會防衛的保安處分，也不是制裁性質的刑罰。所以，從少年刑法的理論根基來看，少年刑法是一種特殊的刑法。

由于少年刑法的特殊性，少年人的生理和心理特征顯著區別于成年人，少年刑法維護的是少年人的權益，有著區別于普通刑法的理論根基，其實質是一種維護少年合法權益、制裁少年犯罪、維護社會秩序的特別刑法。既然是特別刑法，而且有著區別于普通刑法的特殊理論根基，少年刑法就理應有著區別于普通刑法的特殊原則。鑒于此，筆者認為少年刑法原則與成年人刑法原則是一般與特殊的關系。

2.修正與基礎的關系

少年刑法是針對少年特殊性、以兒童最大利益原則為指導的特別刑法，所以，少年刑法原則是在成年人普通刑法原則的基礎上發展而來的特殊規定，是對普通刑法原則少年化的修正。兒童最大利益原則指導下強調的教育、感化、挽救方針要求應當針對少年犯罪人的可塑性，針對少年獨特的生理和心理特點，幫助少年犯罪人接受教育改造，立足感化、挽救、教育使其重新做人。在兒童最大利益原則指導下的少年刑法，彰顯寬容與關懷，教育感化挽救的思想替代了現行成人刑法語境中的報復懲罰色彩，這也導致少年刑法原則作為一個修正性原則，雖然以成年人普通刑法原則為基礎，但不與普通刑法原則完全吻合。

筆者認為，少年刑法原則應當嚴格在兒童利益最大原則的大框架下貫穿于少年刑法的每一個方面和領域，包括定罪、量刑、刑罰、執行等多方面的普遍適用，而不是僅僅局限于某些方面的特殊規定。少年刑法原則的確立，就將有效解決少年刑法與我國現行刑法罪刑法定原則、罪責刑相適應原則、法律面前人人平等原則的差異性和產生沖突的一面。少年人與成年人本質上的差異與少年人自身所具有的特殊的心理和生理條件，就要求應當單獨為少年人創制一部適用于少年人的刑法，確立適用于少年人的刑法原則以及構建相關的刑罰制度等。區分對待少年人與成年人才是一種實質的公平。有差異的修正和區別的對待才是真正的實質公平與平等，也符合兒童最大利益原則的要求。

3.側重懲罰與教育的關系

從整個人類的歷史長河來看，成人刑法傾向于濃厚的懲罰和報復色彩，尤其是以懲罰和威懾為核心的刑罰觀念長期占據主導地位。后期隨著刑事近代學派的產生，教育刑理論逐漸興起，對古典學派的報應刑主義產生了沖擊。 雖然教育理念因此在成年刑法中得到了發展，但成年刑法懲罰的本質沒有改變。而在少年人處遇政策上教育性卻更顯突出，針對少年人的處遇措施更加側重于教育。基于此，筆者認為少年刑法原則與成年人刑法原則分別側重教育與懲罰。

相較于域外發達的少年刑法，我國現行刑法仍然是更側重于懲罰，教育刑并不是主導。這并不符合當今世界刑法的發展潮流，也與兒童最大利益原則背道而馳。而在少年刑法的構建中，要貫徹兒童最大利益原則的指導，這就必然要實現少年刑法以教育主義為主導，摒棄懲罰報復的思想。因此，少年刑法的原則也必然和我國成年人不同，以教育感化挽救少年犯罪人為出發點。

二、我國少年刑法原則的具體設想

少年司法制度應當是一項獨立的司法制度，在司法理念、指導思想、基本原則以及具體內容等諸多方面與成年個人司法制度存在著根本的區別。兒童最大利益原則是少年司法制度具有最高指導意義的邏輯起點，貫穿于整個少年司法制度之中。在兒童最大利益原則統領下，整個少年司法制度倡導教育、保護、預防、矯治等思想，對少年人主張盡量教育為主避免刑罰，把教育上升為最核心的少年司法功能所在。在兒童最大利益原則指導下，提出構建我國少年刑法的三大原則：從寬原則、非刑原則、利益衡平保護原則。

1.從寬原則

從寬原則應當是指對少年犯罪人在實體法定罪量刑時始終貫穿從輕原則，在刑事訴訟程序整個過程貫徹以預防、矯治為根本目的的原則。不能片面的理解從寬原則就是我國現行刑法中對少年犯罪人的從輕減輕原則，應當全面的考慮，無論是少年立法還是司法過程都應當體現從寬原則。第一，在案件定性方面，能夠不定罪的盡量不定罪；能夠用較輕的罪名調整的就盡量不用較重的罪名調整。第二，在少年犯罪人案件量刑方面，更多的注重少年犯罪人的人格與主觀動機等酌定從寬的情節，能夠免于刑罰的以及能夠盡量不判刑的盡量不判處刑罰，能夠輕判的絕對不要重判，必須判重刑的盡量給其悔過出路，從輕判決，盡量擴大免于刑事處罰的適用范圍。第三，禁止適用死刑也包含在從寬原則之中。禁止對少年犯罪人適用死刑既是國際少年司法制度的首要原則，也是我國得到立法和司法認可的基本原則，對生命的尊重是一切少年司法制度的最底線，是兒童最大利益原則最基本的前提。第四，在刑罰執行上，對少年犯罪人盡量放寬緩刑的適用條件和內容，盡量少用或避免對少年犯罪人適用監禁刑，盡量對少年犯罪人放寬減刑假釋的條件。

2.非刑原則

作為少年司法的綱領性指導原則，兒童最大利益原則要求少年司法必須以少年人為獨立的權利主體，最大限度的保障少年人權利得到全面的保護、追求少年人在社會化中得到全面的發展。兒童最大利益原則對少年司法的非刑原則表現在少年人的刑事事件中，就是對于少年人，盡量不要進入刑事司法程序，以社會化的理念，更多的采取保護主義的非刑罰方法來解決少年人的問題。非刑原則，正是這樣一種包含著社會化理念，盡量把少年犯罪人交給社會進行開放式處理的一種少年刑法的原則。從某種意義上來說，少年人犯罪是少年人在社會化過程中的一種反社會行為，是一個社會化問題，社會問題就應當由社會來解決。除了在預防少年人違法犯罪方面依靠社會力量之外，在教育改造矯正違法犯罪少年人方面也要依靠社會的力量，盡量不要讓少年人進入到刑事司法程序，將違法犯罪的少年人置于社會之中，依靠社會的力量對少年犯罪人進行監督、控制，實施以教育、感化，最終使得少年犯罪人在社會化道路上走回正軌。簡而言之，非刑原則內涵包括三個方面：非犯罪化、犯罪非刑罰化、刑罰非監禁化。

非刑原則是少年刑法一個重要的原則，非刑原則的確立，意味著少年刑法將打破普通刑法的刑罰體系，這也使非刑原則成為了少年刑法與普通刑法產生本質區分的一個原則。非刑原則能夠最大程度體現兒童最大利益原則的要求，非刑原則成為當今世界少年刑法發展潮流中判斷少年刑法是否先進的一個標志。我國日后在兒童最大利益原則指導下構建的少年刑法，應當把非刑原則確立為一個重要的原則。

3.利益衡平保護原則

兒童最大利益原則強調把少年人視為獨立的權利主體，給予少年人最大限度的保護。但在少年司法中，我們一方面強調對少年的保護，另一方面也不能忽視保護社會利益的司法效果。在少年司法過程中，如果被害人與被告人雙方都想爭取最大的利益，不可避免的會產生利益沖突。沖突過于激烈，負面效應增大，會引發社會不安定因素，破壞社會和諧或因犯罪被破壞的社會秩序得不到恢復，使得刑法保護社會利益的目的無法達成，也與兒童最大利益原則追求的少年和諧穩定的社會化發展目標背道而馳。因此，在兒童最大利益原則指導下少年刑法的構建，一方面要把少年利益擺在最重要位置，另一方面，要注重解決利益的沖突，修復沖突負面效應，抑制沖突帶來的社會關系的破壞，這就要求少年刑法需要利益衡平保護原則。

利益衡平保護原則是構建應然層面兒童最大利益原則的需要，是少年刑法公平正義的需要，是社會和諧穩定的需要。在法學本質意義上利益衡平是平衡利益沖突的手段。利益衡平保護原則作為少年刑法的基本原則，同樣要以兒童最大利益原則為綱領。利益衡平是為了更好更科學地保護少年犯罪人，同時，在最大程度保護少年犯罪人的利益時，又要致力于衡平保護各方面的利益，追求少年刑法的社會效果。找到利益衡平之間的平衡點，是利益衡平原則的重點和關鍵。在少年刑法中，適用利益衡平原則有以下一些因素可以作為重要的平衡點予以衡量：①被害人的過錯，根據被害人過錯的大小，可以決定利益平衡的支點是向被害人一方偏還是向少年一方偏。②社會和諧穩定，也是一個重要的平衡點。恢復性司法是少年刑法所追求的一個目標，修復社會關系的裂痕，達到社會和諧與穩定的狀態。③人道主義，隨著保障人權的發展，對于少年犯罪人刑罰的人道主義已經成為少年刑罰的必然發展趨勢，也是國際社會的普遍接受的主流價值觀。基于人道主義，在少年刑法中更多的把平衡點傾向于少年犯罪人的保護也是可以為大眾和社會所接受的。④被害人得到的補償，也可以在一定程度上有助于撫慰被害人的心理，重新構建被損害的社會關系。在此基礎上，對少年犯罪人適用從寬的原則更多的體現對少年犯罪人的保護。

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