如何規(guī)制格式合同的良性發(fā)展

摘 要：格式合同作為適應(yīng)市場經(jīng)濟迅速發(fā)展需求出現(xiàn)的產(chǎn)物，很長時間以來，極大地便捷了民事交易主體的交易行為，提高了交易效率。但是，格式合同在追求效率價值的同時，在一定程度上不可避免地會偏離契約自由、實質(zhì)正義等法律精神。自由、公平、效率和正義都是民事交易活動中極為重要的價值追求，我們應(yīng)該更好地平衡各種價值在格式合同發(fā)展中的作用、規(guī)制格式合同愈加良性的發(fā)展，本文擬從格式合同發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些問題出發(fā)，嘗試探討完善策略。

關(guān)鍵字：格式合同；格式條款；效率；公平

格式合同（或格式條款）在現(xiàn)實生活中，確實出現(xiàn)了一些影響契約自由、顯失公平的情況。一般而言，格式條款當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟地位以及締約能力上存在著比較大的差距，因而，處于經(jīng)濟地位高以及締約交涉能力較強的一方當(dāng)事人就有可能依其自身優(yōu)勢，用格式條款的方式對合同雙方給付做出不平等的規(guī)定。于是，我們就習(xí)慣了將眼光著眼在對格式合同（或格式條款）如何妨礙意思自治原則的實現(xiàn)、提供方如何利用格式合同（或格式條款）給非提供方帶來不公等方面，卻極易否定它們本身是作為一種適應(yīng)民事交易發(fā)展快節(jié)奏而出現(xiàn)的一種善的事物。

在我國市場經(jīng)濟條件下，社會分工更加細化，知識技能的專業(yè)性發(fā)展趨勢突出，但是作為民事交往主體的個人知識確實有限，于是可以由專業(yè)知識技能方面處于優(yōu)勢的一方擬訂合同。也同樣是為了滿足交易迅速性、便捷性的要求，便出現(xiàn)了格式合同。此外，公用型企業(yè)的大量出現(xiàn)和產(chǎn)品服務(wù)標(biāo)準化也為格式合同的廣泛盛行提供了可能性。誠然，格式合同在其發(fā)展適用過程中也出現(xiàn)了諸多問題，對比較突出的問題進行梳理并提出相關(guān)的完善對策，對規(guī)范它們的發(fā)展具有重要的意義。

1 格式合同（或格式條款）在實踐發(fā)展中面臨的問題

1.1 在如何認定格式合同（或格式條款）方面所存在的問題

在我國的民事司法理論和實踐中，一般認為格式合同（或格式條款）必須是當(dāng)事人一方未與對方協(xié)商、預(yù)先制定、可以多次反復(fù)使用的。因而，在界定格式合同（或格式條款）時，我們總是習(xí)慣性地將是否由單方擬定、是否預(yù)先制定、是否可以反復(fù)使用作為了認定格式合同（或格式條款）的三個必要性要素。但是，格式合同（或格式條款）所顯現(xiàn)出來的一些特征并不影響它本身是否實際存在并發(fā)揮應(yīng)有的作用。誠然，未與對方協(xié)商確實是偏離了合同本身應(yīng)有的雙方平等協(xié)商的要義，這是格式合同（或格式條款）最為明顯和本質(zhì)的特征，然而通過是否事先擬定、是否可以重復(fù)使用來認定是否為格式合同（或格式條款）似乎不符合科學(xué)性和合理性。那我們該如何從民事司法實踐出發(fā)，明了格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征以及如何更為有效地認定格式合同呢？

1.2 格式條款與免責(zé)條款的區(qū)分問題

另外，民事司法實踐中出現(xiàn)了將格式條款等同于免責(zé)條款的現(xiàn)象，二者是否可以混為一談？同時，在什么情況下的免責(zé)條款才是無效的格式條款，又應(yīng)該如何劃清二者之間的明確界限呢？事實上，我國《合同法》法條的規(guī)定自身就存在問題，例如，第三十九條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，但是第四十條卻無條件地認定這些條款是一概無效的，這就使得第三十九條的義務(wù)毫無意義。由于格式合同（或格式條款）在我們的交易中廣泛存在，免責(zé)條款又大量存在于格式條款之中，更清晰地理清它們之間的界限和效力認定具有極為重要的現(xiàn)實意義。

1.3 如何有效確保格式合同（或格式條款）的公平性問題

事實上，我國法律對格式合同（或格式條款）明確規(guī)制的內(nèi)容特別少，《合同法》法條中只有第三十九、四十、五十三條涉及了格式合同（或格式條款）的相關(guān)內(nèi)容，還有個別的條款規(guī)定散見于《保險法》等具體的部門法律中，可見對格式合同（或格式條款）的規(guī)制內(nèi)容非常有限和不完備，但是它們作為當(dāng)今社會迅速發(fā)展的交易載體，如何在符合當(dāng)事人自由意志和公平正義的前提下發(fā)揮應(yīng)有的作用，顯然是需要多方面主體的支持和維護。在我國相關(guān)民事法律缺位的情況下，我們是否應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)在如何對格式合同（或格式條款）進行公平性審查的程序性和實體性規(guī)定呢？

當(dāng)然，此處列舉的問題都是一些比較常見的問題，格式合同（或格式條款）在實踐發(fā)展中面臨的問題還有很多沒有提及，本文主要針對上述提及的有關(guān)問題進行簡單的分析和闡述。

2 對格式合同（或格式條款）的有效界定

我國《合同法》對格式條款進行了這樣的界定，認為格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。從該規(guī)定我們可以得出，在我國通說將格式合同（或格式條款）從三個方面的特點進行了陳述，即可以重復(fù)使用性、預(yù)先擬定性和未與對方協(xié)商性。合同法及其司法解釋并沒有更多的法條對此進行進一步的梳理和說明，這也使得民事司法理論和實踐中在使用格式合同時都是從這三個方面出發(fā)，符合這三個特征的就認定為格式合同（或格式條款），即可按照處理格式合同的一般原則規(guī)定操作，不具備這些特征的直接不屬于格式合同（或格式條款）的范疇。

事實上，在民法維護意思自治和契約自由思想的指導(dǎo)下，格式合同只是因為未與對方協(xié)商而似乎具備了表面上的不公正性，誠然，擬定格式合同（或格式條款）的一方可能會更多的從自身利益出發(fā)進行相關(guān)條款的擬制，這就需要對此進行規(guī)制，不管是從形式正義還是實質(zhì)正義層面上講，一方當(dāng)事人擬定合同條款的這種單方擬定性特征是法律規(guī)制它們的本質(zhì)所在，也可以直接理解為單方擬定性是格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征，這是無可否認的。

那么可重復(fù)使用性是不是也作為格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征？一般而言，合同是不是能反復(fù)地被當(dāng)事人多次使用并不會帶來當(dāng)事人的意志是否實質(zhì)性被侵害的問題。換句話來講，如果一份合同是一方當(dāng)事人獨自事先擬定的，擬定之后此合同只被使用了一次，之后沒有再使用或者失去了再次被使用的價值，那么我們僅僅因為它被使用了一次而否定其具備格式合同（或格式條款）的屬性，對于使用合同雙方當(dāng)事人利益而言是不合理。王利明教授也曾說過：“單純把反復(fù)使用作為判斷格式條款與否的標(biāo)準完全是沒有必要的，因為這根本不是它的本質(zhì)特征。因此，將重復(fù)使用性作為認定格式合同（或格式條款）的必要因素是不科學(xué)的，我們應(yīng)該本著實質(zhì)公平正義的原則出發(fā)，不輕易將重復(fù)使用性作為認定格式合同（或格式條款）的必要因素。

同樣地，將預(yù)先擬定性作為認定格式合同（或格式條款）的必備條件也是欠妥的。雙方當(dāng)事人如果存在信息方面的不對稱問題，而需要在一些專業(yè)性領(lǐng)域訂立合同之時，雙方當(dāng)事人約定可由一方進行相關(guān)條款的擬定，另一方只是確定是否采納這些條款的情況下，很顯然這也符合合同雙方當(dāng)事人一方擬訂合同的單方性實質(zhì)，為保護非提供格式條款一方的利益，必須將該合同認定為格式合同，用調(diào)整格式合同的相關(guān)法則處理相關(guān)問題。如果因為并不具有預(yù)先擬定性而否認其格式合同的性質(zhì)是明顯違背公平合理原則的，因而，預(yù)先擬定性也不是格式合同（或格式條款）的本質(zhì)性特征，是否預(yù)先擬定并不影響成為格式合同與否。

在處理格式合同相關(guān)糾紛時，首先要做的就是認定其性質(zhì)，在涉及具體的認定行為時，我們應(yīng)從其未與對方協(xié)商的本質(zhì)特征入手，不局限在可重復(fù)使用性和預(yù)先擬定性的非實質(zhì)性特征范疇內(nèi)，從形式和實質(zhì)正義的角度出發(fā)，切實保證格式合同的良性發(fā)展。

3 格式條款與免責(zé)條款的區(qū)分以及我國《合同法》對格式條款規(guī)制的效力瑕疵

3.1 格式合同（或格式條款）與免責(zé)條款的區(qū)分

很大程度上，我們在理解格式合同（或格式條款）本身那種“天然不公平性”時一般認為是因為它包含了很多免責(zé)性條款，也即認為，格式條款提供方總是在合同中以免責(zé)性條款形式過多地免除自身的義務(wù)責(zé)任。在民事司法實踐中，很多人就將格式條款等同于免責(zé)條款。顯然，這種行為就陷入了很大的認識誤區(qū)。

格式條款中存在免責(zé)條款是正常的，提供格式條款一方往往都是一些具有雄厚經(jīng)濟實力、財力的個體，在多數(shù)強制締約或者需要承擔(dān)過多舉證責(zé)任的情況下，合同提供方通常承擔(dān)了較多的法定義務(wù)。但是，這并不意味著非提供方不承擔(dān)任何義務(wù)，基于雙方合理分擔(dān)責(zé)任義務(wù)和公平原則的需要，非提供方也要承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，這就構(gòu)成了格式合同中的部分免責(zé)條款。對于這些免責(zé)條款我們往往會保持最大程度上的敏感性，這確實也是實質(zhì)公平的需要，《合同法》中也相應(yīng)地規(guī)定了格式條款無效的情形和相關(guān)的解釋原則對這些條款進行規(guī)制。

免責(zé)條款確實大量的存在于格式合同中，但是，將格式條款等同于免責(zé)條款的認識是錯誤的，格式條款的和免責(zé)條款確實存在交叉部分，但二者不等同。

3.2 我國《合同法》對格式條款中免責(zé)條款效力的認定瑕疵

著眼于我國《合同法》中有關(guān)格式條款的相關(guān)法條規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)第三十九、五十三條中的規(guī)定和第四十條的規(guī)定存在效力上的沖突，前兩條認為提供格式合同免責(zé)方在合同中設(shè)定的免責(zé)條款，如果不屬于免除造成對方人身傷害或因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失情形的，如果進行了相關(guān)的說明，這些條款就是有效的，但是第四十條認為，合同提供方無論是否進行相關(guān)說明，同時也不探討其中的條款是否為第五十三條界定的兩種類型免責(zé)條款，如果合同里有免除提供方責(zé)任的條款，這些條款就會絕對的無效。

如何處理這種效力方面存在的問題呢？最有效的方法就是通過司法解釋的方式消除《合同法》第三十九、四十、五十三條的效力分歧，可以考慮以司法解釋的形式規(guī)定，存在第四十條的情形下，如果合同提供方也沒有進行相關(guān)的說明，那么該條款才會無效。此處的說明義務(wù)一般包括了對格式條款的提示，也包括了對條款中所具體包括的專業(yè)性術(shù)語概念、主要條款基本的含義，會產(chǎn)生風(fēng)險和負擔(dān)的大小及其可能性等的說明。

4 怎樣對格式合同（或格式條款）進行有效審查

在我國的《合同法》中對格式條款進行了相關(guān)的立法性規(guī)制，前面已經(jīng)有部分提及，主要是涵蓋了格式條款提供方的合理適當(dāng)提示義務(wù)、格式條款無效情形、怎樣對格式條款進行有效解釋等。

我國在對格式合同（或格式條款）的規(guī)制方面的規(guī)定是極為有限的，這就使得現(xiàn)實交易中有關(guān)此類合同糾紛案件往往無法可依，出現(xiàn)法律空白。所以當(dāng)務(wù)之急是及時明確由誰對格式合同（或格式條款）進行審查、應(yīng)該如何進行審查。

4.1 格式合同的審查主體

司法機關(guān)作為案件的受理機關(guān)，在受理到相關(guān)類似案件時應(yīng)該對合同的性質(zhì)進行界定和審查，這是其行使職權(quán)的表現(xiàn)。司法機關(guān)在認定為格式合同（或格式條款）之后，應(yīng)該對其是否符合法律的相關(guān)規(guī)定、是否合法進行審查。這其中自然隱含了一個重要前提，那就是相關(guān)案件已經(jīng)啟動了司法程序，也就是案件已經(jīng)起訴到法院，法院已經(jīng)受理案件。對于那些沒有進入司法程序的相關(guān)糾紛中，該如何實現(xiàn)對格式合同（或格式條款）的審查呢？

在其他國家和地區(qū)，存在一些社團性組織，它們作為第三方，可以發(fā)揮其社會公益職責(zé)，不僅能夠發(fā)揮其保障消費者權(quán)益方面的專業(yè)性優(yōu)勢指導(dǎo)消費者訂立相關(guān)的合同，甚至還可以在必要情形下代非提供格式條款的消費者提起訴訟。在這里的社團組織，具有極強的社會公益屬性，并且在社會經(jīng)濟發(fā)展水平較高、社會文明程度比較好、法治氛圍比較濃厚等條件相對成熟的情況下才能切實發(fā)揮其作用。因而，我國也應(yīng)該探索在適宜情況下，發(fā)揮消費者協(xié)會等社團組織在審查格式合同（或格式條款）方面應(yīng)有的作用，切實保障消費者權(quán)益。

4.2 有效審查格式合同（或格式條款）的內(nèi)容

上面所提及到社團組織可以審查格式條款，這種審查相對于司法審查而言更具有隨意性，可以更加充分和完整，但是不具有法的效力，是更好地指導(dǎo)當(dāng)事人行為的一種有效手段，我們這里所說的審查主要是針對司法機關(guān)進行的有法律效力的審查。

司法機關(guān)在進行審查時，切實做到審查條款的合法性是最基礎(chǔ)的要求，實現(xiàn)這個要求首先必須按照我國《合同法》第三十九、四十、五十三條的明文規(guī)定，同時也要符合其他具體部門法對格式條款的明文規(guī)定。但是，法律本身的滯后性和不完備性，以及我國在格式條款方面規(guī)定存在很大的立法空白，這使得司法機關(guān)在審理案件時候往往無法可依。

在這種情形下應(yīng)該如何實現(xiàn)對格式條款的審查呢？這就需要借助法官的自由裁量權(quán)以及實質(zhì)正義精神的原則性要求，本著誠實信用原則，對其不僅從合法性方面進行審查，還要進行合理性審查，并且合理性審查此處顯得更為關(guān)鍵。我們必須明確，顯失公平的格式條款不能發(fā)生法律上的效力。

總之，我們應(yīng)該從各個方面嚴格審視格式合同（或格式條款）發(fā)展中出現(xiàn)的問題，并且探索完善的相關(guān)策略，切實發(fā)揮格式合同（或格式條款）的效率性優(yōu)勢，更好地保障其公平性。

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作者簡介

秦云（1988-），所屬專業(yè)：民法，研究方向：民商法。