論我國訴訟標的之適用及完善意見

包建華

摘 要：訴訟標的學說是民事訴訟的基礎理論之一，劃定了法院審理和裁判的對象，決定了訴的識別、變更和合并，既判力的客觀范圍等制度層面的問題。我國在司法實踐當中，關于訴訟標的之問題主要集中在案由制度，請求權競合問題，一案兩訴問題和免證事實問題當中，針對我國司法實踐的特殊情形，本文提出了主要適用舊實體法學說的原因，以及關鍵通過相關制度相配套，以避免審理和裁判的對象不統一的問題。

關鍵詞：訴訟標的；請求權；訴訟請求

1 案由

我國民事訴訟法中規定判決書應當寫明案由、訴訟請求、爭議的事實和理由。案由是民事訴訟案件的名稱，是我國法院系統根據當事人爭議的法律關系的性質總結提煉出來的分類體系。2001年最高人民法院頒布了《民事案件案由規定（試行）》，2008年隨著民事訴訟法的修改，民事案由體系也進行了修正，頒布了《民事案件案由規定》，將法院主管的民事案件分為了四個層級，第一級案由分為十個部分：人格權糾紛，婚姻家庭、繼承糾紛，物權糾紛，債權糾紛，知識產權糾紛，勞動爭議，人事爭議，海事海商糾紛，與鐵路運輸有關的民事糾紛，與公司、證券、票據等有關的民事糾紛，適用特殊程序案件事由。在這十個部分下第二級案由分為二十八類，第三級案由為361個，第四級案由238個。在司法實踐過程中，法院根據當事人在訴狀中提出的訴訟請求，確定爭議法律關系的性質，按照案由規定找出相對應的第四級案由，如果沒有相對應的相上層級尋找。如撫養費糾紛（第四級案由）——撫養糾紛（第三級案由）——婚姻家庭糾紛（第二級案由）——婚姻家庭、繼承糾紛（第一級案由），當事人變更訴訟請求，法院應當隨之變動案由。因此，案由實際上是幫助當事人和法院確定請求權基礎規范的工具。

由于我國司法實踐當中采取案由的做法，因此與我國民事訴訟法相配套的是，我國采取嚴格的訴訟標的舊實體法學說的意見。其具體表現在：第一，通過當事人的訴訟請求確定爭議的法律關系的性質。這一做法沿自于我國早期對訴訟標的之概念的認識。“訴訟標的是指當事人向對方提出的法律關系或者一定的民事權益”[1]“民事訴訟的雙方當事人，因民事權利義務關系發生糾紛，或者他的民事權益受到侵害，以訴訟的形式，要求人民法院對爭議的民事法律關系通過審理，作出裁判或者調解的并受調解和裁判的約束。這種需要裁判或者調解的民事法律關系就是訴訟標的。”[2]我國早期的這種認識，與大陸法系的請求權體系，英美法系的訴因體系都不相同。大陸法系將訴分成了三種類型，給付之訴、確認之訴、形成之訴，即使舊實體法學說，也只有確認之訴的訴訟標的是對法律關系存在與否的主張；給付之訴的訴訟標的是請求作為或不作為的請求權，形成之訴的訴訟標的是形成原因。也就是說大陸法系的訴訟標的源自于請求對方給付的權利，英美法系的訴訟標的源自于對方不法行為的侵害。我國早期的訴訟標的認識包含了兩個觀點：一方面，訴訟標的是當事人雙方確定的，不是由原告主張的。另一方面，訴訟標的實質是法律關系。這種認識有“確認之訴原型觀”的味道，給付之訴的訴訟標的實際上是法律關系的內容，而形成之訴的訴訟標的實際上重心在于是否要形成法律關系。如原告因為借貸關系，請求被告返還100萬元的借款，在我國，訴訟標的是當事人雙方存不存在借貸關系，而非是一百萬返還請求權。對于訴訟標的之這種把握，在識別上和能夠達成舊實體法學說的效果，比如法院判決合同無效，當事人以不當得利為由提出返還一百萬，就是一個新的訴訟。第二，在請求權競合的時候，案由根據當事人的選擇，也就是說當事人必須選擇一個請求權基礎規范。第三，當事人在訴訟過程中增加或者變更訴訟請求導致當事人訴爭的法律關系變更的，人民法院應當相應變更案件的案由。也就是說訴訟請求的變更相當于案由的變更。

2 請求權競合

我國目前對請求權競合問題，在司法實踐中有兩種做法：一是合同之債與侵權之債的競合。適用合同法第122條的規定，“因當事人一方的違約行為侵害對方人身財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”最高人民法院在關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第30條規定，債權人依照合同法第122條的規定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權異議，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。原告只能選擇其中一個請求權進行起訴，在一審開庭之前可以變更，但是不能同時主張，也不能分兩次訴訟。如廣東省汕頭市中山公園蛇咬傷游客一案，以侵權為案由，賠償游客人身損失和精神損害結案。[3]一是其他性質的請求權競合。如基于雇傭關系的請求權和人身損害賠償請求權競合，侵權和不當得利請求的競合等等，在審判實務中，意見并不統一。在一起人身損害案件中，“原告甲訴稱，他在被告乙手下做木工活。2002 年 9 月 23 日下午 1時許，被告乙安排原告甲在萬里化工廠做木工活，該化工廠是被告丙私人承包修建的。原告甲認為他在萬里化工廠廠房內做木工活期間，由于被告丙疏于管理，其雇請的其他施工人員不講質量，違章作業，在吊裝時，吊桿碰擊房頂屋架，致使房架倒塌，導致原告甲受傷。原告甲還主張被告乙和被告丙系雇傭關系，由被告乙雇傭被告丙，再由被告丙雇傭原告甲，所以原告甲與被告丙也屬于雇傭關系。原告甲認為，不管是基于被告疏于管理所導致的侵權，還是基于雇傭關系，二被告都應當承擔賠償責任。被告乙辯稱，木工活是由被告丙交給被告乙，被告乙向被告丙報工資，被告丙將工資發給被告乙，再由被告乙發給工人，被告乙僅僅只是一種管理行為，與原告甲不存在雇傭關系，故要求駁回原告甲對自己提出的訴訟請求。被告丙辯稱，被告丙與原告甲不認識，根本不存在雇傭關系，也沒有通知或者委托被告乙去雇傭原告甲。所以，原告甲稱被告丙雇傭了原告甲完全不符合客觀事實。要求法院判決駁回原告甲請求自己賠償的訴訟請求?！盵4]法院對其有三種意見，一種認為是請求權的競合，原告在化工廠做木活的時候受到了人身損害，符合了雇傭關系和侵權關系兩個請求權基礎規范的構成條件，從而產生了兩個請求權，法官應當履行釋明義務，由當事人選擇其中之一進行訴訟。第二種意見認為，當事人就自己的訴訟請求提出了兩個法律觀點，法院應當選擇有利于當事人的法律觀點進行審理。第三種意見認為雖然這屬于法律觀點的競合，但是當事人也應當選擇其一，不能同時主張。第一種觀點和我國目前在民事訴訟法上采取的觀點一致，就是舊實體法學說的觀點，認為這是請求權的競合，需要通過法院的釋明，由當事人自己做出選擇。第二種和第三種觀點是新訴訟標的理論的觀點，認為這僅僅是請求權基礎的競合，不夠成兩個訴訟標的，只不過是法律觀點的問題，但是在處理方式上，第三種觀點自相矛盾。

3 “一案兩訴”

我國沒有既判力的概念，只有在起訴的否定性條件問題上，我國民事訴訟法第111條第5款規定，對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。據此，已發生法律效力的案件具有禁止再訴的功能，這里對案件的定義很模糊。我國學者對此的稱謂也很多，主要包括“一事不再理”，“一事不再訴”“一案兩訴”等等，如果嚴格按照法律的規定，稱其為“一案兩訴”更為合適，究其本質，應當是大陸法系既判力的消極作用，“案件”指的是訴訟標的。對此問題，審判實務上的爭議也很多，主要分為兩種意見：一是將“案件”視為案件事實。“張某曾向李某匯款30，000元。后張某起訴李某，要求李某返還借款。但李某稱雙方并無借款法律關系，而是其他業務往來。經過審理，法院認為，張某能夠證明李某曾經收到其30，000元，但不能證明雙方之間存在借款法律關系。因此，對張某的訴訟請求未予支持。之后，張某不服，又以不當得利請求權起訴要求李某返還借款，但法院立案庭認為張某的訴系‘一案兩訴，作出了不予受理的裁定?！盵5]本案的訴的聲明只有一個就是返還30，000元，事實也只有一個，就是李某收到了張某的30，000元。如果按照新訴訟標的之學說，無論是一分肢說，二分肢說，還是新實體法學，兩個訴訟的訴訟標的都同一，因而，前訴應當發生對后訴的拘束力，禁止雙重起訴。一是采取舊實體法學說的觀點，將“一案兩訴”的案件視為實體法上的請求權。

需要注意三個特殊的情形：第一，離婚理由。根據我國民事訴訟法第111條第6款的規定，判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。也就是說原告可以在六個月后，以不同的離婚理由再次提出離婚訴訟，這也是舊實體法學說的觀點，以形成原因為形成之訴的訴訟標的。第二，定期給付的情勢變更。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第152條規定，贍養費、扶養費、撫育費案件，裁判發生法律效力后，因新情況、新理由，一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的，人民法院應作為新案受理。這是由于一方面這一類案件屬于未來給付，另一方面，法院作出裁判的基礎是在過去，社會發展以后，如果不允許當事人對此作出變更請求，將會顯失公平。第三，人身損害后發性后遺癥問題。指的是在裁判發生效力后，才發現被害者因為人身損害產生了后遺癥。根據我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第19條第2款的規定，醫療費的賠償數額，按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費，賠償權利人可以待實際發生后另行起訴。但根據醫療證明或者鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

4 免證事實

根據我國《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第9條規定：已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證，但對方當事人有相反證據足以推翻的除外。也就是說，判決中的事實僅具有公文書的效力，事實本身不具有既判力，否則的話不容由相反證據推翻。實際上，這一條的規定指的是當事人以載明事實認定的裁判文書為證據，這一證據具有公文書的效力，可以被對方當事人的證據推翻，因而稱不上真正的免證事實。這里的事實也明顯不包括作為確認之訴訴訟標的之事實，如確認不侵權之訴和確認親子關系存在的訴訟。確認親子關系在我國算是一種新型訴訟，目前尚未歸納到案由當中，但是在司法實踐中已經不新鮮了，確認不侵權在我國加入WTO之后興起，目前已經作為法定案由之一。如果法院對此作出了裁判，這種親子關系或者不侵權事實顯然不能以相反證據推翻，這就是作為訴訟標的之事實和作為判決理由的事實之間的差異。

5 對我國現狀的建議和完善

筆者在理論上贊成一分肢說，但是從我國司法實踐考量，采取舊實體法學說確實更為適合。第一，我國法院系統一直以案由來對案件進行分類。我國的案由分類很類似與美國法典訴辯時期的訴因法定種類，雖然容易僵化訴訟形式，不利于新興權利生成和糾紛的一次性解決，但是簡明清晰，對于司法環境沒有那么成熟的我國來說，不失為是一種良好的選擇。第二，我國沒有請求權體系或者訴因體系，更多的是對法律關系的認識。通過法律關系識別訴訟標的，除了形成之訴，應當以形成原因識別訴訟標的之外，與舊實體法學說無異。形成之訴作為一種新的訴的類型，主要包括離婚訴訟，撤銷股東會議決議，撤銷公司章程之訴，變更和撤銷合同這幾種類型 ，撤銷股東會議決議只有一個形成原因，所以無論采取何種學說，只要對離婚訴訟、變更和撤銷合同之訴、撤銷公司章程之訴單獨討論即可。在我國對形成之訴的研究不多，甚至質疑其與確認之訴之間的實質性差異。第三，舊實體法學說本身也具有一旦確定訴訟請求，在管轄、訴訟時效、證明責任等問題上清晰的優點。無論對于法院還是當事人，都可以據此對訴訟的進展有清楚的預期。第四，減輕了法官的負擔。法官需要在幫助原告確定訴訟請求的時期，行使釋明義務，之后在訴的識別上，就不用再進行自由裁量。事實并不是一個足夠清晰的劃定標準的工具。所以，我國在立法上原則上以訴訟請求為訴訟標的，并且主張訴訟請求是當事人的權利主張，是適合的。

但是，舊實體法學說確實存在一些問題，實際上，每種訴訟標的理論都很難在功能上獲得統一的優勢，所以關鍵是在采取一種訴訟標的理論之后，以此為基礎設計相應的制度。但是，我國僅僅將訴訟標的視為訴的標的即權利或者物，并沒有將其作為一個可以統一識別此訴與彼訴的標準。反映在立法和司法實踐中就表現為：第一，判決、裁定發生法律效力的“案件”定義模糊。審理和裁判的對象不一致。在“一案兩訴”的問題中，審理的對象是實體上的請求權，舊實體法學說的理論。裁判的對象就變成了事實或訴的聲明，新訴訟標的說的理論，損害了當事人的權利。第二，在請求權競合的問題上，只有合同之債和侵權之債的競合有了統一的規定。如果采取舊實體法說的理論，就要與之配套的措施。要么允許當事人以其他請求權為由再次提起訴訟；要么就要明確法院的釋明義務，只允許當事人以一種請求權為由提起訴訟；要么規定訴的選擇合并，由法院來進行選擇。第三，在形成之訴的問題上，識別訴訟標的之實際上不是法律關系，而是形成原因。如我國關于離婚訴訟的規定。因此，在現有的框架下，筆者建議首先，應明確判決發生法律效力的范圍是訴訟請求。事實認定在判決之中僅具有判決理由的效力，按照我國目前的規定，具有免證的效力。其次，在請求權競合的問題上，應當一視同仁，將其他請求權競合的問題與合同之債、侵權之債競合的問題按照同一方式解決。建議采納訴的預備合并的做法。即通過法官釋明，當事人將請求分為主請求和預備請求，法院先對主請求進行審理，認可的預備請求自動解除，沒有被認可的，法院再對預備請求進行審理。這樣在原告敗訴的判決中，兩個訴訟請求都獲得了審理，原告沒有理由再次提出訴訟。在原告勝訴的判決中，他自己對訴訟請求做了排位，沒有理由因其他訴訟請求在時效、賠償金額等問題上更有利而再次起訴。之所以采納訴的選擇合并，是因為訴的選擇合并除了選擇之債外，對訴訟請求沒有確定，實際上由法院來確定訴訟請求，由于訴訟請求在舊實體法學說里就是訴訟標的，實質上的違背了辯論主義的基礎。最后，在形成之訴中，建議以訴訟請求為識別標準，一次性的解決糾紛。形成之訴本身就集中在公司、婚姻和合同法當中，通過法院的釋明，不需要反復的進行訴訟。

參考文獻

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