上海自貿區投資爭端解決機制的構建與創新

陳力

內容摘要：中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱“上海自貿區”）在外商投資領域正在著手探索“負面清單”管理模式與準入前國民待遇，這一制度創新是我國主動對接高標準國際投資規則的重大戰略決策，也不可避免會催生自貿區“專屬投資爭端”的產生及投資爭端解決機制的創新需求。針對外國投資者與國內投資者之間發生的“涉自貿區”爭端，在構建多元化爭端解決機制的同時，還應考慮涉自貿區商事爭端訴訟解決的“集中管轄”與法律適用上的大膽突破；在鼓勵投資者通過商事仲裁解決爭議的同時，應嘗試突破我國現行立法的規定，允許當事人授權下的友好仲裁；針對外國投資者與我國政府之間發生的“涉自貿區投資爭端”，不宜將其提交ICSID等國際仲裁機構解決，而應通過構建適合自貿區特色的臨時仲裁機制，并將用盡我國行政與司法救濟作為提交仲裁的前提。

關鍵詞：中國（上海）自貿試驗區 負面清單 準入前國民待遇 投資爭端解決

一、上海自貿區的建立與外商投資領域的先行先試

2013年9月18日，國務院批準《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）。這是中央在新一輪經濟全球化發展趨勢，即全球貿易和投資規則加速重構的背景下作出的重大戰略決策。2008年全球金融危機后，世界貿易和投資格局發生了重大變化。WTO多邊貿易體系的局限性日益突出，WTO規則主要覆蓋貿易，特別是貨物貿易，很少涉及投資規則。在WTO框架內的投資規則僅限于《與貿易有關的投資措施協議》（TRIMs），調整范圍有限，對投資的規制僅限于對貨物貿易構成扭曲的投資措施，難以擔當國際投資法典的重任；WTO《服務貿易總協定》（GATS）中的“商業存在”主要涉及外國金融、保險、電信等服務領域的外資開放與準入問題，要求實行最惠國待遇與有條件的國民待遇。在世界貿易組織之外，調整國際投資的多邊規則僅限于1965年《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》（簡稱《華盛頓公約》）以及涉及海外投資保險的1988年《多邊投資擔保機構公約》（MIGA），調整范圍也非常有限。與國際投資緊密相關的實體或程序問題主要受大量的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）調整，尚未形成被國際社會普遍接受的國際習慣法規則。國際投資法體系也因此被稱為“不完全的國際法體系”。在此背景下，美國為首的發達國家以美國2012年BIT范本、〔1 〕《跨太平洋戰略經濟伙伴協定》（簡稱TPP）和《跨大西洋貿易與投資伙伴協定》（簡稱TTIP）為主要平臺，加速推動建立高標準的全球投資規則體系，力圖掌握制定全球多邊投資規則的主導權。目前，中國尚未獲邀參加TPP談判，〔2 〕但中國與美國從2008年開始正式啟動了雙邊投資協定談判，后因美國需要修改BIT范本而在2009年中止，2012年5月，中美雙方宣布重啟中美BIT談判。2013年7月12日，第五輪中美戰略與經濟對話后，中方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎與美方進行投資協定實質性談判，表明了中國堅持改革開放和制度創新，努力推行高水平投資規則的決心。〔3 〕上海自貿區的建立即是主動、積極適應將要形成的高標準的全球投資規則體系的先行先試，是與美國主導的BIT范本與TPP投資規則的主動對接。

《總體方案》確定了上海自貿區在貿易、金融服務、航運、貨幣、政府管理以及投資領域的先行先試，其中，投資領域的重點制度創新包括以下三個主要方面：

1.擴大服務業開放。選擇金融服務、航運服務、商貿服務、專業服務、文化服務及社會服務領域擴大開放，暫停或取消投資者資質要求、股比限制、經營范圍限制等準入限制措施（銀行業機構、信息通信服務除外）。為此，國務院于2014年1月6日發布《國務院關于在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，具體予以落實。〔4 〕

2.借鑒國際通行規則，〔5 〕對外商投資試行準入前國民待遇，探索建立負面清單管理模式。在企業設立、取得、擴大等階段即給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，即對外資在“準入權”或“設業權”上給予內資相同的待遇；〔6 〕外商投資負面清單是一份禁止外資進入或限定外資比例的行業清單。在這份清單上，一國明確開列不予外商投資準入或有限制要求的領域，清單以外領域則充分開放。我國現行《外商投資產業指導目錄》（2011年修訂，2012年1月30日起施行）是按鼓勵類、限制類和禁止類來規范外商投資市場準入的。而《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單））（以下簡稱“負面清單”）實際上是將指導目錄中的限制類與禁止類合并，統一列入負面清單中，增強了外資準入的透明度，也體現了“法無明文禁止即自由”的法律精神；對負面清單以外的領域，按照內外資一致原則，將外商投資項目由核準制改為備案制，但國務院規定對國內投資項目保留核準的除外。這實際上改變了政府對外資的管理模式，對外資在自貿區內的商業存在從傳統的“特別許可”改為“一般許可”。為配合試驗區“負面清單管理模式”的實施，全國人大常委會在2013年8月30日通過了相關決定，〔7 〕暫時調整三資企業法的法律適用，將外商投資中的相關行政審批事項修改為備案管理，主要包括以下11項內容：外資企業設立；外資企業分立、合并或其他重要事項的變更；外資企業經營期限；中外合資經營企業設立；中外合資經營企業延長合營期限；中外合資經營企業解散；中外合作經營企業設立；中外合作經營企業協議、合同、章程的重大變更；中外合作經營企業轉讓合作企業合同權利、義務；中外合作經營企業委托他人經營管理；中外合作經營企業延長合作期限。上述11項原本審批期限最長可達90天的行政審批事項均被調整為備案管理。為此，《國務院決定》也通過目錄方式列舉了對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整包括《中華人民共和國外商投資企業法實施細則》在內的10項行政法規和規章的有關行政審批。

3.構筑對外投資服務促進體系。對境外投資一般項目實行備案制并支持試驗區內各類投資主體開展多種形式的境外投資。

二、上海自貿區外商投資爭端解決機制的新問題

法制環境是自貿區各項先行先試事項能否試驗成功的前提和重要保證，在自貿區法制環境建設方面，同樣面臨先行先試、不斷探索的嚴峻考驗，其中司法與仲裁是自貿區內各類爭端解決的主要方法，也需要不斷適應新形勢、解決新問題。自貿區在投資領域的創新主要體現在探索準入前國民待遇以及與之相配套的“負面清單”管理模式。準入前國民待遇是我國對投資自由化的進一步承諾，這不僅是對我國政府管理外資模式的一次重大突破和挑戰，而且由于相關外商投資法律的調整，還將衍生出一系列“涉自貿區案件”。在自貿區內，90多項先行先試的事項中包含了一系列對外資開放的新領域、新模式、新業態，這些試驗將衍生出一系列僅在試驗區28.78平方公里內產生的民商事案件，這類僅產生于自貿試驗區，具有專屬性、排他性、獨特性的案件可稱為涉自貿區案件，僅投資領域服務業的擴大開放領域，就將產生以下六類“涉自貿區案件”：金融服務類、航運服務類、商貿服務類、專業服務類、文化服務類、社會服務類。〔8 〕

國際投資爭端一般有三種：一是外國投資者與東道國企業或公司之間的爭端；二是外國投資者與東道國政府間由于國有化補償或政府管理行為等有關投資保護問題而發生的爭端；三是有關國家之間由于對投資條約的解釋及適用而發生的爭端。〔9 〕由于上海自貿區的設立并非國際條約的產物，自貿區外商投資保護不完全涉及我國在條約項下的義務。“涉自貿區投資爭端”主要指發生在自貿區內的前兩類爭端，分別為私人投資者間的爭端以及外國投資者—東道國爭端。上述兩類投資爭端既具有涉外投資爭端的一般特點，同時也因自貿區內適用調整后的外資政策與法律而具有獨特性，進而會產生爭端解決模式的創新需求以及法律適用上的新問題。

（一）自貿區私人投資爭端解決模式的創新需求

自貿區私人投資者之間的爭端包括外國投資者與自貿區內的中國法人、自然人以及其他組織之間發生的投資爭端，主要表現為外國投資者與自貿區企業因履行合資經營企業合同或合作經營企業合同等投資類合同而產生的爭端；自貿區內外商投資企業（包括外商獨資企業、中外合資經營企業與中外合作經營企業）彼此之間以及與自貿區內外中國自然人、法人或其他經濟組織之間發生的各類商事爭端。其中前者屬于典型的涉外投資爭端，而后者由于爭端的主體均為中國法人（包括在自貿區內設立的三資企業），實踐中我國將其界定為國內商事糾紛，在爭端解決的途徑、管轄權以及法律適用上與一般的國內糾紛并無本質區別。

私人投資者之間發生的爭端屬于平等主體之間的商事糾紛。按照《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第37條規定：“自貿試驗區內企業發生商事糾紛的，可以向人民法院起訴，也可以按照約定，申請仲裁或商事調解；支持本市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完善仲裁規則，提高自貿試驗區商事糾紛仲裁專業水平和國際化程度；支持各類商事糾紛專業調解機構依照國際慣例，采取多樣形式，解決自貿試驗區商事糾紛。”因此，自貿區內的商事糾紛（包括投資糾紛）可通過訴訟、仲裁以及調解等多元化途徑解決。《管理辦法》強調“支持”自貿區內商事糾紛通過仲裁與調解等替代爭端解決方法解決，并鼓勵仲裁或調解機構依據“國際慣例”提高爭端解決的國際化程度。目前，自貿試驗區內的投資糾紛通過民事訴訟、商事仲裁或商事調解機制解決并不存在實質障礙。不過，自貿區外商投資政策和法律的重大調整，將會催生涉自貿區投資爭端解決的新問題與新需求。

如果投資爭端通過訴訟方式解決，必須回應和解決以下問題：（1）如何界定“涉自貿區外商投資糾紛”？即案件的定性問題。（2）管轄法院問題。包括地域管轄和級別管轄；是否應建立涉自貿區商事糾紛的專門法庭并實行集中管轄？是否繼續保留我國《民事訴訟法》對在中國境內履行的投資合同專屬管轄 〔10 〕的規定？（3）法律適用問題。目前，在中華人民共和國境內履行的投資類合同只能適用我國法律的規定 〔11 〕是否能夠在自貿區司法審判中有所突破？相關外商投資法律的調整與暫停適用是否會對投資爭端解決的法律適用產生影響？是否允許投資爭端主體選擇外國法、國際慣例或者國際條約？

如果當事人選擇仲裁解決爭端，則面臨下列新的問題：（1）當事人選擇的仲裁機構是否僅限于上海市甚至自貿區內的仲裁機構？（2）自貿試驗區可否突破我國《仲裁法》的制約，在投資者選擇臨時仲裁（而非機構仲裁）機制上先行先試？（3）針對外商投資糾紛，仲裁庭應如何適用法律？是否可以突破現有立法限制，在允許當事人授權仲裁庭進行友好仲裁方面先行先試？

（二）自貿區投資者—東道國爭端解決模式的創新需求

在國際投資中，投資者-東道國投資爭端屬于管理性投資爭端，主要指東道國政府出于實現保護環境、公共健康、勞工權益等社會政策的需要，依法采取的各種社會管理措施。〔12 〕上述社會管理措施往往是觸發投資者指控東道國政府“間接征收”的爆發源。〔13 〕在上海自貿區內，同樣會產生政府（包括中央政府與上海市政府）主管機構（主要為自貿區管委會）因采取環境保護、公共健康、勞工保護等社會管理措施以及行政審批（針對負面清單內的外商投資）、投資監管等經濟管理措施而與外國投資者產生的爭端；此外，還可能產生自貿區內特有的投資者—東道國 〔14 〕投資爭端類型：如因實施負面清單管理模式而產生的對“負面清單”解釋上的爭端，〔15 〕或因服務業擴大開放而產生的暫停或取消投資者準入限制措施方面的爭端等。

目前國際上解決投資者-東道國爭端的主要途徑包括：磋商或談判；東道國當地救濟，包括利用東道國的行政救濟（如行政復議）與司法救濟（如行政訴訟）；提交依據《華盛頓公約》建立的《解決國家與他國國民間投資爭端的中心》（簡稱ICSID）仲裁解決；提交其他國際仲裁機構如國際商會仲裁院（簡稱ICC）仲裁解決；適用《聯合國國際貿易委員會仲裁規則》通過臨時仲裁（或特設仲裁，Ad hoc arbitration）等方式解決；利用東道國救濟與國際仲裁的混合方式解決等。其中，通過國際仲裁途徑解決此類糾紛通常都建立在投資者母國與東道國訂立的雙邊投資協定（以下簡稱BITs）的基礎上，是條約義務的要求。

自貿區內的投資者-東道國爭端可分為兩類。一類與發生在我國境內的一般外國投資者-東道國爭端性質相同，主要涉及我國在與其他國家雙邊BITs項下承諾的對外資保護的實體義務，其爭端解決途徑取決于特定BIT的規定。另一類則是與自貿區實行準入前國民待遇及負面清單管理模式直接相關的爭端。截至目前，在我國對外簽訂的140余個雙邊BITs中，我國均未承諾給予外國投資者準入前國民待遇，也未采取負面清單管理模式，我國并不承擔條約項下的義務，如果發生與此直接相關的投資爭端，爭端解決方法并不受制于雙邊BITs的規定，對此，《方案》與《管理辦法》均保持沉默。除了傳統的國內救濟，如行政復議以及行政訴訟，是否可以嘗試通過不同形式的國際仲裁，特別是特設仲裁解決此類自貿區“專屬性”爭端將事關外國投資者在自貿區的投資信心以及改革試驗的成敗。

三、上海自貿區外商投資爭端解決機制的構建與創新

（一）自貿區私人投資爭端解決機制的創新與突破

1.訴訟模式下投資爭端解決的創新與突破

（1）嘗試設立“涉自貿區商事案件”的集中管轄制度。

自貿區先行先試的新領域、新模式、新業態以及有關法律法規的調整實施必然會帶來新的法律問題，出現新型、疑難、獨特的案件。涉自貿區投資爭端屬于商事爭端，如果當事人選擇通過訴訟的方式解決，則首先應界定“涉自貿區投資爭端”的范圍以及行使管轄權的法院，包括屬地管轄與級別管轄。目前看來，涉自貿區商事糾紛的地域管轄與級別管轄都已確定：2013年11月5日成立的自貿區法庭將集中受理、審理轄區內涉自貿區投資、貿易、金融、知識產權、房地產等重點領域的民商事案件，其作出的判決和裁定即為浦東新區人民法院的一審判決和裁定，二審案件由上海市第一中級人民法院管轄。〔16 〕實際上自貿區法庭還是嚴格依照民訴法上的地域管轄和級別管轄來受理案件。盡管如此，“涉自貿區商事案件”范圍究竟如何界定？是否所有的“涉自貿區商事案件”都應由自貿區法庭排他性集中管轄仍是一個懸而未決的問題。為此，新成立的自貿區法庭也明確其“將根據自貿區建設和運行的實際，對受案范圍作必要調整”。由于上海自貿區28.78平方公里不可能容納越來越多的企業入駐區內進行實際經營，因此企業區內注冊和區外經營將會成為常態，這必然會產生法院管轄的分配問題，按照我國《民事訴訟法》的規定，被告住所地（包括被告的注冊登記地與實際營業地）、合同締結地、合同履行地、侵權行為地等均可成為法院管轄的依據。因此，涉自貿區商事糾紛的司法管轄同樣會產生“溢出”效應，可能由區外有管轄依據的法院受理。這就帶來了案件法律適用的統一問題。為此，筆者認為“涉自貿區案件”應由自貿區法庭進行相對的“集中管轄”，集中管轄不僅有利于對案件的精心和高質量審理，更重要的將有利于問題的集中發現以及法律適用的統一。〔17 〕當然，由于實行自貿區法庭的相對“集中管轄”將打破我國現行民事訴訟法對地域管轄和級別管轄的規定，因此，最高人民法院應參照以往實踐，通過司法解釋授權由自貿區法庭集中管轄“涉自貿區商事案件”并明確界定案件的范圍。〔18 〕

此外，我國《民事訴訟法》第266條對涉外投資合同爭端的專屬管轄規定并不會影響自貿區法庭的集中管轄。因為該條規定僅僅是排除了當事人協議選擇或通過其他法定依據由外國法院管轄此類案件，并不影響最高人民法院對自貿區內此類投資合同糾紛指定管轄。

（2）突破現有法律適用規則限制，允許當事人自由選擇適用法律

目前我國立法對涉外投資爭端的法律適用仍有非常嚴格的規定。我國《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋對在我國境內履行的投資類合同嚴格限定只能適用中華人民共和國法律，不允許外國投資者與中國企業協議選擇準據法。例如最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（法釋〔2007〕14號）第8條就列舉了在我國境內履行的中外合資經營企業合同；中外合作經營企業合同；中外合作勘探開發自然資源合同；中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業股份轉讓合同；外國自然人、法人或者其他組織承包經營在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業的合同；外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業鼓動的股權的合同；外國自然人、法人或者其他經濟組織認購中華人民共和國領域內的非外商投資責任有限公司增資的合同；外國自然人、法人或者其他經濟組織購買中華人民共和國領域內的非外商投資企業資產的合同；中華人民共和國法律、行政法規規定應適用中華人民共和國法律的其他合同。上述合同爭端屬于典型的外國投資者與中國企業之間發生的涉外投資爭端，強調只能適用中國法律。其理由：一是我國對外商投資準入實行核準制的產物，二是基于維護我國經濟安全與公共利益的考慮。由于自貿區已經將外資準入核準制改為備案制，在負面清單以外全面實行準入前國民待遇原則，中外投資者主體地位的平等性得到進一步強化。因此，自貿區法庭在審理此類投資合同糾紛時在法律適用上可以有所突破，允許爭端當事人按照國際通行的當事人意思自治原則選擇法律，當然這同樣需要全國人大常委會調整相關立法，最高人民法院則可針對調整后的法律規定制定專門的司法解釋適用于自貿區外商投資合同糾紛的解決。

2.仲裁模式下投資爭端解決的創新與突破

（1）允許當事人選擇臨時仲裁

自貿區《管理辦法》鼓勵商事爭端的當事人選擇仲裁的方法解決爭端并“支持本市仲裁機構依據法律、法規和國際慣例，完善仲裁規則，提高自貿試驗區商事糾紛仲裁水平和國際化”。2013年10月22日，上海國際仲裁中心率先在自貿區內設立中國（上海）自貿試驗區仲裁院，仲裁院“將積極探索和研究爭端解決的途徑和形式，充分借鑒國內外爭端解決機構的先進制度和實踐，進一步完善仲裁規則，充實專家資源，為創新自貿試驗區多元化爭端解決機制做出應有貢獻，并努力將自身建設成為區域性國際商事仲裁中心” 〔19 〕。上海自貿區仲裁院的設立意在為涉自貿區商事糾紛的當事人提供高效便捷以及專業化和國際化的仲裁服務，而非壟斷涉自貿區商事仲裁案件。按照我國仲裁法的規定，涉外商事糾紛的當事人可以依據當事人意思自治原則自由選擇仲裁機構以及仲裁地點。因此，涉自貿區外商投資糾紛的爭端主體完全可以自由選擇在中國的仲裁機構（不限于自貿區仲裁院）甚至境外仲裁機構進行仲裁。不過，由于我國現行《仲裁法》要求有效的仲裁協議必須包括選定的仲裁機構，因此國際通行的臨時仲裁制度（Ad Hoc Arbitration）在我國尚無生存的余地。與機構仲裁相比，臨時仲裁更加尊重當事人的意思自治，具有更大的靈活性，主要發達國家立法及1958年《紐約公約》（我國是該公約的成員國）均承認臨時仲裁以及臨時仲裁庭作出仲裁裁決的效力。筆者認為，應授權自貿區大膽突破我國現行仲裁法的制約，允許商事爭端當事人，特別是涉外商事爭端當事人選擇臨時仲裁的方式解決其爭端，鼓勵我國的常設仲裁機構，如上海國際仲裁中心或自貿區仲裁院為臨時仲裁的當事人提供仲裁員選任、仲裁規則選擇、開庭場地以及其他方面的服務，從而增強自貿區作為仲裁地的吸引力。

（2）允許當事人授權下的仲裁庭友好仲裁

針對國際商事糾紛，各國仲裁法通常賦予仲裁庭適用法律的極大裁量權。與訴訟相比，仲裁庭適用法律更加尊重當事人意思自治以及對國際商事慣例的適用。此外，發達國家的仲裁法一般都明確規定了友好仲裁制度。〔20 〕所謂友好仲裁是指在國際商事仲裁中仲裁庭基于當事人的授權，可以作為友好調解人（amiable compositeur）基于公正與善意或衡平與善良的考慮作出裁決。當事人授權仲裁員基于公平善意原則裁決，僅僅是允許仲裁員基于公平的考慮，糾正或克服適用嚴格法律規則所可能造成的不公平后果，絕沒有給仲裁員施加不適用法律的義務。〔21 〕仲裁庭進行友好仲裁通常要滿足以下條件：仲裁地法律允許；爭議當事人授權；不違反有關國家的強制性規則和公共政策；應當依照或考慮合同條款；應當考慮可適用的國際慣例。目前我國仲裁法并不允許在我國境內進行的仲裁進行友好仲裁，仲裁庭在審理國際商事爭議時仍必須嚴格適用我國沖突規則所指引的準據法。鑒于自貿區外商投資政策與法律重大調整而引發的新型、疑難、獨特爭端，全國人大常委會可以授權調整仲裁法的相關規定，允許選擇仲裁解決外商投資爭端的當事人授權仲裁庭進行友好仲裁，進而增強仲裁員適用法律的裁量權與靈活性，以適應不斷調整變化的外商投資體制的變化與創新。

（二）自貿區投資者-東道國投資爭端解決機制的構建與創新

1.我國雙邊BITs投資者—東道國爭端解決模式

BITs的主要內容一般包括投資保護范圍、投資待遇、征收與補償、貨幣匯兌、業績要求、高層人員國籍、政策法律公開透明、稅收規則等實體條款以及投資者—東道國投資爭端解決等程序性條款。投資者—東道國投資爭端解決同樣是我國締結的BITs中的重要內容。此外，1965年依據《華盛頓公約》而設立的解決國家與他國國民間投資爭端中心（以下簡稱ICSID）是目前解決投資者—東道國爭端的最重要的仲裁機構。我國在1993年簽署《華盛頓公約》時曾表示，中國僅考慮把由征收和國有化產生的有關補償的爭端提交ICSID管轄。盡管在我國與他國簽訂的140余個雙邊投資協定中，對利用ICSID仲裁機制解決此類爭端的立場存在一定差異，例如在有關當地救濟、有關同意仲裁、國際仲裁管轄的范圍、有關仲裁的類型等方面規定不一，〔22 〕但較為普遍地強調本國的司法管轄權和本國法律的優先適用權。雖然中國接受了ICSID仲裁機制，但在與其他國家簽訂的BITs中還是通過“逐案審批同意權”、“當地救濟優先權”、“東道國法律適用權”以及“重大安全例外權”這四大“安全閥” 〔23 〕進行比較嚴格的限制。歷經18年談判達成的“中—加2012BIT”在與投資者—東道國爭端解決的相關條款中就明確規定了“最惠國待遇”例外、“金融審慎”例外、“稅收措施”例外、“用盡當地救濟例外”、“國家重大安全利益”例外等，限制了此類爭端提交國際仲裁以及國際仲裁庭的權力范圍。〔24 〕

2.美國2012年BIT范本與TPP爭端解決模式

與已經生效的140余個中外BITs相比，美國2012年BIT范本與美國主導的TPP不僅在投資者保護與投資自由化方面作出更高標準的規定，而且其投資者—東道國爭端解決機制的設計也強調對投資者利益的保護，對于提交國際仲裁規定了較少的限制，更符合美國作為資本輸出國的利益。比較TPP中的投資者-東道國爭端解決機制與美國2012年BIT范本，不難看出兩者是一脈相承的。但美國2012年BIT范本更強調仲裁制度而淡化了磋商機制，僅在第23條作了原則規定；而目前的TPP文本 〔25 〕則采取了折中立場，規定一旦東道國收到相關磋商請求后，可要求相關投資者在3個月內先尋求東道國國內可適用的行政審查程序解決。這實際上規定了“先用盡國內行政救濟措施”的程序（不包括司法程序）。從2012年中-加BIT來看，中國也接受了用盡國內行政程序的折中方案。〔26 〕

美國2012年BIT范本通過第二部分（Section B）共14個條款（第23條至36條）較為詳細地規定了投資者—東道國爭端解決程序。由于我國與美國正在基于美國2012年BIT范本進行外交談判，美國范本中的爭端解決條款極有可能成為未來中美BIT中的主要內容，因此其爭端解決程序條款對構建自貿區投資爭端解決機制將具有重要的參考價值。

美國2012年BIT范本第二部分首先明確規定在發生投資爭端的情況下，爭端申請人與被申請人應當首先尋求通過協商與談判的方式解決爭端（第23條）；無法通過協商或談判的方式解決時，爭端一方可以作為申請人（投資者）以自己的名義，依該協定的規定提請仲裁，但該請求須滿足被申請人（東道國）已經違反本協定第3條至第10條項下的某一義務、某一投資許可（授權）或某一投資合同，且申請人遭受了由于該違約或產生于該違約的損失。另外，申請人也可以以其所有直接或間接控制的設立于被申請人境內的法人的名義，在滿足上述條件的前提下提請仲裁。提請仲裁的申請人有意向通知義務，應至少提前90天將自己提請仲裁的意向以書面通知的方式傳達給被申請人。引起爭端訴求的事件發生6個月后，申請人可選擇通過以下形式申請仲裁：ICSID仲裁，條件是投資者母國與東道國均為華盛頓公約締約國；如果有一方為非締約方，可根據《ICSID附設機構規則》提交仲裁；根據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》提交仲裁；根據爭議各方同意的任何其他仲裁規則提交仲裁（第24條）。第25條和26條分別規定了締約雙方的仲裁許可和締約雙方各自許可的條件和限制；第27條、第28條以及第29條分別對仲裁員的選任、仲裁程序以及仲裁程序的透明度等作出要求；第30條為法律適用條款，當申請方主張被訴方違反了有關的投資許可或者投資合同時，其準據法的適用與《華盛頓公約》的規定 〔27 〕一致，但是當申訴方主張被訴方違反了BIT義務時，則規定適用BIT以及可適用的國際法，排除了東道國法律的適用；第31條至36條則分別對仲裁中的附件解釋、專家報告、合并仲裁、仲裁裁決的作出與執行、附件與腳注的地位以及通知與文件的送達等作出規定。

3.自貿區投資者—東道國爭端解決模式的構建與創新

在上海自貿區總體方案中，擴大投資領域開放占據了非常重要的地位。自貿區投資者—東道國爭端既包括政府因執行一般的經濟管理與社會管理措施而產生的爭端，也包括政府執行自貿區特殊外商投資政策與法律而產生的自貿區“專屬投資爭端”。這一類專屬投資爭端與實行外資準入前國民待遇與負面清單管理模式直接相關。例如，準入前國民待遇的法律含義究竟是什么？準入前企業（項目）涉及到進入權與設立權，準入前國民待遇是否應包括進入權與設立權的平等性？進入權的國民待遇包括哪些具體內容？設立權的國民待遇包括哪些具體內容？〔28 〕又如，針對負面清單也可能會產生理解或解釋上的分歧與爭端，除了負面清單本身列明的對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇不符的準入措施仍存在部分含糊的規定以外，在負面清單以外實際上仍存在基本安全例外的限制，包括：（1）禁止（限制）外商投資國家以及中國締結或者參加的國際條約規定或禁止（限制）的產業；（2）禁止外商投資危害國家安全和社會安全的項目；（3）禁止從事損害社會公共利益的行為”；（4）自貿試驗區內的外資并購，外國投資者對上市公司的戰略投資、境外投資者以其持有的中國境內企業股權出資，應當符合相關規定要求；（5）涉及國家安全審查、反壟斷審查的，按照相關規定辦理。〔29 〕由于上述“一般安全例外”規定非常原則，在執行上也可能超出自貿區管委會的職責范圍，極易產生解釋或實施爭端。

“自貿區專屬投資者—東道國爭端”主要涉及外資準入，是自貿區適用特別投資管理措施而產生的爭端，我國政府并不承擔在雙邊投資協定項下的條約實體與程序義務。因此，基于BITs規定常用的爭端解決方法并不能夠完全套用到此類爭端的解決。筆者認為，應當統籌考慮構建符合“自貿區專屬投資爭端”的爭端解決機制，為自貿區擴大投資開放與投資管理體制提供有效的司法（仲裁）保障。

首先，此類爭端應首先通過我國國內救濟的方式加以解決。東道國當地救濟優先權是指在BITs下，投資者—東道國爭端只有在用盡當地救濟（包括行政、仲裁或司法）仍無法維護自身利益的情況下，才可將爭端提交國際仲裁。我國對外簽訂的大量BITs也有類似的規定。在沒有條約義務的情況下，自貿區專屬投資爭端更應首先利用我國國內救濟手段。根據我國現行立法，外國投資者可以利用的國內救濟途徑包括行政復議與行政訴訟，不包括向我國的仲裁機構提出仲裁。我國《仲裁法》明確規定，只有“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛可以仲裁”，“依法應當由行政機關處理的行政爭端”不能仲裁；投資者—東道國爭端雖因投資而產生，且具有商事性質，但其屬于管理型爭端，爭端主體的地位并不平等，因此只能通過行政復議或司法訴訟的途徑解決。不過，可以借鑒BITs的通行規則，要求投資者在提起行政復議或行政訴訟前應首先尋求與自貿區管委會通過友好協商的方式加以解決。

當然，通過國內行政或司法救濟的途徑解決此類爭端還需要制定配套的法律解決行政主管機構與法院的管轄權分配問題以及法律適用問題。現在自貿區采取了外資準入前國民待遇和負面清單的監管模式，以及工商管理方面的先照后證。如果企業對是否在負面清單中提出爭端，誰來認定？是法院認定還是行政認定？如果以法院認定為準，會不會與行政主管部門認定不一致時而越權？〔30 〕筆者認為，此類爭端應首先向行政機關（管委會）提出申請，不僅因為現在行政審批和行政備案有嚴格的時間限制，效率非常高，而且根據《總體方案》，《管理辦法》第6條賦予管委會非常寬泛的綜合執法權。如果投資者對管委會行政決定不符，則可依據我國行政訴訟法的相關規定，向自貿區法庭提起訴訟。在法律適用上，管委會或自貿區法庭應主要適用我國的相關法律或法規，特別是依據自貿區的“特別法”審理相關爭端，當然，考慮到目前自貿區“特別法”的抽象性與原則性，也可以參考已經形成的相關國際慣例。

其次，應當構建符合自貿區專屬爭端的特設仲裁制度。目前，解決投資者-東道國爭端的主要途徑無外乎東道國當地救濟或國際仲裁或兩者的混合。在BITs中，國際仲裁又分為機構仲裁與臨時仲裁。前者主要指ICSID仲裁，少數BITs則規定可以選擇ICC國際仲裁院仲裁，后者主要指依據UNCITRAL仲裁規則進行的臨時仲裁以及爭端各方同意的任何其他仲裁規則提交的臨時仲裁。

從美國BIT范本或TPP草案來看，其投資者-東道國爭端解決機制的設計傾向于對投資者利益的保護。雖然自貿區專屬投資爭端并非源于我國在條約項下的義務，但在構建此類爭端解決的模式中不應完全排除通過仲裁的方式解決爭端，自貿區應探索構建符合自貿區需要的投資者-東道國仲裁制度，在多種國際仲裁模式中，特設仲裁將可擔當此任。

1.自貿區投資者-東道國爭端不應限于我國國內救濟。采用國際上通行的國際仲裁方法解決爭議不僅可以適應自貿區對接高標準投資保護的需要，增強外國投資者在自貿區的投資信心，而且可以在爭端解決機制上先行先試，為我國對接即將到來的高標準投資條約爭端解決機制積累必要的經驗。

2.自貿區專屬投資爭端解決機制應排除ICSID與ICC等機構仲裁。首先，此類爭端不宜選擇ICSID仲裁模式。理由有二：（1）雖然我國是《華盛頓公約》締約國，但我國在加入該公約時作出保留，提交該仲裁中心仲裁的爭端僅限于與國有化有關的補償爭端。而自貿區專屬投資爭端不會涉及此類爭端；（2）晚近ICSID仲裁實踐出現了明顯偏袒外國投資者、損害東道國權益的傾向，〔31 〕因此，我國政府應“留權在手”，為自貿區外商投資規則的先行先試預留更大的生存空間。其次，ICC仲裁亦應被排除在外。ICC國際仲裁院是除ICSID以外唯一可以受理投資者-東道國爭端的常設仲裁機構，但ICC國際仲裁院審理的糾紛以平等主體之間的商事糾紛見長，在審理P2G爭端中并無優勢。更為重要的是，由ICC國際仲裁院作出的仲裁裁決將可直接依據1958年《紐約公約》進行強制執行，這將直接觸及東道國的公共權力與財產，對東道國行使外資管理權構成較大的約束。

3.上海自貿區應當率先嘗試構建投資者-東道國投資爭端的特設仲裁機制。特設仲裁又被稱為臨時仲裁，與機構仲裁相比具有更大的靈活性與針對性，有關仲裁的程序規則、仲裁員的選任以及適用的法律均由爭端主體協商確定，不受相關國際條約的強制性條款約束，美國BIT范本也允許投資爭端主體選擇特設仲裁解決爭端。在設計特設仲裁機制時，可將其作為一種補充的爭端解決手段。例如可以要求投資爭端主體首先用盡我國國內的行政和司法救濟，如果通過國內救濟仍無法解決爭端的情況下，則可以通過協議將爭端提交仲裁解決。當然，在自貿區內構建臨時仲裁機制，不僅需要突破我國現行立法的既有模式與做法，修改或調整我國的相關立法，而且還要深入研究投資者-東道國爭端解決特設仲裁的國際實踐，總結經驗，從而確保這一機制在自貿試驗區的成功實踐。

〔1〕2012U.S. Model Bilateral Investment Treaty，全文見美國國務院官方網站。

〔2〕關于TPP由來和演進，參見龔柏華：《TPP協定投資者——東道國爭端解決機制述評》，《世界貿易組織動態與研究》2013年第1期。

〔3〕參見商務部條法司負責人解讀中加雙邊投資保護協定，詳見http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201209/20120908328835.shtml，2013年12月12日。

〔4〕參見與《國務院決定》配套實施的《國務院決定在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施目錄》（簡稱《目錄》）第25—32項。

〔5〕準入前國民待遇與負面清單管理模式主要表現在一些雙邊投資協定以及區域貿易投資協定中。如北美自由貿易區協定（NAFTA）是最先明確提出準入前國民待遇的綜合貿易協定；美國依據美式BIT范本締結的雙邊BITs也普遍采用這種管理模式。

〔6〕余勁松：《中國發展過程中的外資準入階段國民待遇問題》，《法學家》2004年第6期。

〔7〕《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。

〔8〕丁偉：中國（上海）自由貿易區的法治環境建設，載www.cietac-sh.org/ResourcesDetail，2014年3月1日。

〔9〕參見董世忠主編：《國際經濟法》，復旦大學出版社2009年版，第411頁

〔10〕我國2013年《民事訴訟法》第266條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”

〔11〕最高人民法院《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》（法釋[2007]14號）第8條規定在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同等八類投資合同只能適用中華人民共和國法律。

〔12〕徐崇利：《晚近國際投資爭端解決實踐之批判：“全球治理”理論的引入》，《法學家》2010年第3期。

〔13〕徐崇利：《利益平衡與對外資間接征收的認定及補償》，《環球法律評論》2008年第6期。

〔14〕按照中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法（市政府令第7號）規定，中國（上海）自由貿易區管理委員會（以下簡稱“管委會”）作為市政府派出機構，具體落實自貿試驗區改革任務，統籌管理和協調自貿區有關行政事務。《管理辦法》賦予了管委會寬泛的行政管理職責以及綜合執法職能。因此，今后此類爭端多會發生在外國投資者與管委會之間。

〔15〕從目前公布的“負面清單”來看，其與《指導目錄》并無本質的區別。負面清單中的“禁止類”與“限制類”是否存在區別？如果有區別，則限制的具體內容是什么？目前的“負面清單”的“限制”措施的規定仍然比較籠統，需要進一步細化或作出具體說明，以增強法律的透明度與可操作性。例如針對F529“貨攤、無店鋪及其他零售業”的“特別管理措施”的內容是“限制外商直銷、郵購、網上銷售”，后面沒有其他如“中方控股”、“限于合資、合作”等說明性規定。又如，R87文化—書業的“特別管理措施”的內容是“投資文化藝術須符合相關規定”，也過于籠統，并未增加透明度。

〔16〕參見應一琳：《上海自貿區法庭昨天掛牌成立》，《上海商報》2013年11月6日。

〔17〕參見《上海自貿區法庭中涉區民商事糾紛新難問題》，《上海自貿區法研究與動態》2013年第12期。

〔18〕2001年為了適應我國加入世界貿易組織的需要以及提高涉外商事案件的審判質量，我國最高人民法院曾通過《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，對信用證糾紛等幾類商事糾紛規定了特定法院的集中管轄制度。關于該規定的背景及具體內容，參見萬鄂湘：《加強涉外審判工作，全面迎接入世挑戰》，載最高人民法院民事審判四庭編：《中國涉外商事海事審判指導與研究》第1卷，2001年版。

〔19〕參見中國（上海）自由貿易試驗區仲裁院揭牌 ，載http：www.cietac-sh.org/NewsDetails.aspx？tid=7&nid=575，2014年2月10日。

〔20〕1985年《聯合國國際貿易委員會國際商事仲裁示范法》第28條第3款也規定：“仲裁員在當事人明確授權時，應按照公平善意原則或作為友好調解人作出決定。”

〔21〕朱克鵬：《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版，第195頁。

〔22〕詳細分析參見徐崇利：《從實體到程序：最惠國待遇適用范圍之爭》，《法商研究》2007年第2期。

〔23〕參見陳安：《中外雙邊投資協定中的四大“安全閥”不宜貿然拆除——美、加型BITs談判范本關鍵性“爭端解決”條款剖析》，《國際經濟法學刊》2006年第1期。

〔24〕參見陳安、谷婀娜：《“南北矛盾”應當“摒棄”嗎？——聚焦中—加2012BIT》，《現代法學》2013年第2期。

〔25〕2012年6月12日，TPP協定的投資章節被披露，目前還沒有官方披露的文本。相關內容可參見http：//tinyurl.com/tppinvestment ，2014年2月13日。

〔26〕中—加2012BIT第21條規定：外國投資者把爭端提交國際仲裁前，應首先通過東道國的行政復議程序解決。在提出復議申請4個月后，如果該投資者認為爭端仍然存在，或者不存在可用的此種救濟，則可將爭端提交國際仲裁；該投資者如果已經就爭端在東道國當地法院提起訴訟，則僅在該國法院作出判決前該投資者撤訴的情況下，才可訴請國際仲裁。參見：商務部就中加雙百年投資保護協定進行解讀，載中央政府門戶網站http：//www.gov.cn ，2014年1月15日。

〔27〕1965年華盛頓公約第42條第1款規定：“仲裁庭應依據當事雙方協議的法律規范處斷爭端。如無此種協議，仲裁庭應適用作為爭端當事國的締約國法律（包括它的沖突規則）以及可以適用的國際法規范。”

〔28〕參見鄭少華：《論中國（上海）自由貿易試驗區的法治新議題》，《東方法學》2013年第6期。

〔29〕參見《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》“說明”部分。

〔30〕參見上海自貿區法庭庭長包蕾在復旦大學上海自貿區法研究中心與上海市法學會國際法研究會聯合主辦的“上海自貿區法治與國際法研究”研討會上的發言。參見《上海自貿區法庭中涉區民商事糾紛新難問題》，《上海自貿區法研究與動態》2013年第12期。

〔31〕參見前引〔12〕，徐崇利文。