論傳統相關產品市場界定方法在互聯網即時通訊軟件相關產品市場界定的適用

祿曼

摘要：隨著互聯網產業競爭的日益加劇，互聯網企業濫用市場支配地位案件也層出不窮，而“奇虎360訴騰訊QQ壟斷案”就是其中的典型案例。在該案中，騰訊QQ作為一種互聯網即時通訊軟件，其相關產品市場的界定是本案的爭議焦點之一，也是難點之一。學界有觀點認為，由于互聯網行業中用戶鎖定效應、零價格、雙邊市場的存在，傳統的反壟斷相關產品市場界定方法無法有效界定本案的相關產品市場。通過對該案的具體案情、特征進行分析，傳統的相關產品市場界定方法仍能在本案中適用，本案中騰訊QQ這一互聯網即時通訊軟件的相關產品市場是“在線交流服務市場”。

關鍵詞：互聯網即時通訊軟件；奇虎訴騰訊案；需求替代；供給替代；SSNIP ；相關產品市場

中圖分類號： F490.5文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2014）05005206

2010年11月3日晚，騰訊公司發布《致廣大QQ用戶的一封信》，宣布在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登陸QQ，強迫用戶“二選一”。針對這一行為， 360公司在廣東對騰訊濫用市場支配地位行為提起反壟斷訴訟。2013年3月28日，廣東高院一審判定奇虎公司對本案的相關產品市場界定錯誤，其所提供證據不足以證明騰訊公司具有壟斷地位，駁回奇虎公司全部訴訟請求。

在市場競爭領域，相關市場的界定通常是對競爭行為進行分析的前提，而相關產品市場又是相關市場的核心內容[1]，QQ作為一款集文字傳輸、語音、視頻聊天、離線傳輸文件等功能于一身的互聯網即時通訊軟件，其相關產品市場如何界定無疑是本案的爭議焦點之一，也是難點之一。學界有觀點認為，互聯網行業與傳統行業不同，其具有用戶鎖定效應、零價格、雙邊市場等特性，并基于此得出傳統的反壟斷相關產品市場界定方法無法有效界定本案中互聯網即時通訊軟件的相關產品市場這一結論。不可否認，互聯網即時通訊軟件確實具有互聯網行業的特殊性，但筆者通過對本案的具體案情、特征進行分析，認為這些特殊性并不阻礙傳統相關產品市場界定方法在本案中的適用，并且得出了本案中騰訊QQ這一互聯網即時通訊軟件的的相關產品市場是“在線交流服務市場” 的結論。

一、傳統的相關產品市場界定方法

相關產品市場，是根據產品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場，這些產品表現出較強的競爭關系，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的產品范圍（1）?？梢?，要準確界定相關產品市場，關鍵在于如何判定一組產品或服務之間是否存在著較為緊密的可替代性和較強的競爭關系[2]。由于我國地域遼闊，各地的物質生活水平、交通運輸條件、人民生活方式以及民族風俗習慣有很大差異 [3]，我國《關于相關市場界定的指南》（以下簡稱“《指南》”）采用了一種具有優先性和層次性的綜合市場界定方法[4]。其具體可分為兩個層次、三種維度。第一個層次是《指南》第四條規定的“替代性分析”方法。替代性分析法又包括“需求替代”分析方法和“供給替代”分析方法，分別規定于第五條（2）和第六條（3）。針對現實經濟生活中經營者競爭的市場范圍常常不夠清晰或不易確定的情況，《指南》第七條規定了一個更高層次的相關市場界定方法，即“按照‘假定壟斷者測試的分析思路（具體見第十條）來界定相關市場”。

（一）需求替代分析法

需求替代分析法是指根據需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度（4）。簡單地說，就是從需求一方即消費者角度，看兩種產品或者兩個地區的產品之間是否可以相互替代?！吨改稀返谄邨l規定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法。界定相關市場時，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代分析，必要時進行供給替代分析?！备鶕氨匾獣r進行供給替代分析”這一表述可以推出，并不是每個案件都需要用供給替代分析法來界定相關產品市場的范圍，而僅是在“必要時”供給替代分析法才會被用到。因此，在界定相關市場時，應首先考慮需求替代性。這一觀點與《1997年歐共體委員會關于競爭法中界定相關市場的報告》以及美國司法部與聯邦貿易委員會于2010年8月聯合發布的新版《橫向合并指南》中的觀點是一致的?！?997年歐共體委員會關于競爭法中界定相關市場的報告》第13段指出：“從經濟學角度看來，就界定相關市場而言，需求替代構成特定產品供應商所受到的最直接、最有效的約束力量，特別是對其定價行為更是如此?！盵5]無獨有偶，2010年《橫向合并指南》也給出了類似的表述，“市場界定僅僅關注需求替代因素，即當出現某產品價格上漲或諸如質量下降的非價格變動時，消費者由該產品轉向其他替代品的能力和意愿。而關于生產者可能的反應行為，本指南將在識別相關市場上的企業，計算市場份額，競爭分析和市場進入的分析中予以考慮。”[6]由此可見，相關市場主要是根據需求替代性來界定的。

（二）供給替代分析法

供給替代分析法是指根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度。需要注意的是，只有在其他經營者無須進行大量額外投資，并且時間上沒有重大遲延的情況下，才能認定其具有供給替代性[7]。如前文所述，美國《橫向合并指南》給出了“市場界定僅僅關注需求替代因素”這一比較極端的表述。實際操作中，截至20世紀70年代，對于產品市場的界定，美國法院幾乎毫無保留地接受需求替代的概念，但是常常從消費者的使用目的和服務性質角度考察產品的替代性，使得產品市場的界定帶有一定的主觀性，并常導致較窄的市場認定和嚴厲的執法效果[8]。很多涉案企業正是在這些狹小的市場中被認定為壟斷或限制競爭。難怪有人概嘆： “欲加之罪，何患無辭”[9]。由此可見，在界定相關市場時，不對具體案情加以區分而統統都只關注需求替代因素是極為不妥的，會導致實踐中產生許多問題。相較于美國的這種做法，歐洲的做法則更為妥當，值得借鑒?！?997年歐共體委員會關于競爭法中界定相關市場的報告》（以下簡稱《報告》）雖然在第13段指出，“需求替代構成特定產品供應商所受到的最直接、最有效的約束力量”，但其在第20段～22段給出了例外情況?！秷蟾妗返?0段指出：“當供給替代與需求替代產生同樣的競爭效果，即供給者能夠在短時間內轉向相關產品的生產而無須發生大量的額外成本和風險時，供給替代也應被納入考慮范圍?！盵10]這種情形尤其會發生在企業銷售的產品有許多不同的質量和等級時[11]。

（三）“假定壟斷者測試”方法

“假定壟斷者測試”方法，全稱為“小而顯著的非暫時性價格上升（Small but Significant and Non- transitory Increase in Price，簡稱“SSNIP”）”。美國在1982 年頒布的《并購指南》中首先提出了SSNIP 界定法（假定壟斷者測試方法），20世紀90 年代以后，SSNIP 測試法又被歐盟、加拿大和澳大利亞等國家和地區采用而逐漸成為相關市場界定的主流方法[4]。SSNIP測試法是指假設存在一個壟斷性企業，當該企業明顯地且非暫時地小幅度提高其商品或服務的價格時，如果有相當數量的需求者僅因提價失去了利益而轉向其他商品或服務，那么，這些商品或服務也包含在相關市場之內，即使在相鄰商品一方進行同樣的測定，只要發生了向相鄰商品轉換的現象，則該商品就包含在相關市場之內；如果不發生轉換，則無需繼續測試，可以界定為一個相關市場[12]。該定義中的“非暫時”，根據《指南》第十條第五款規定“一般為1年”；該定義中的“小幅度”提價，根據《指南》第十條第五款規定“一般為5%～10%”。

二、傳統的相關產品市場界定方法在本案中的適用分析正如本文開頭提到的那樣，由于本案中的原被告雙方都是互聯網的巨頭，且本案需要界定的是互聯網即時通訊軟件的相關產品市場，因此有學者認為，本案作為互聯網行業涉嫌壟斷的典型案例，由于互聯網行業具有用戶鎖定效應、零價格、雙邊市場等特征，因此傳統的相關產品市場界定方法無法在本案中有效適用。例如，由于用戶鎖定效應的存在，使用需求替代分析方法來界定騰訊QQ這一即時通訊軟件的相關產品市場會使得該相關產品市場過窄；而騰訊QQ即時通訊軟件的零價格性以及雙邊市場的存在，則使得以價格理論為基礎并且主要適用于單邊市場的SSNIP測試法無法適用。對于這一觀點，筆者不敢茍同，互聯網行業確實具有特殊性，也確實對傳統的相關產品界定方法造成了挑戰，但筆者認為，不能因為騰訊QQ這一互聯網即時通訊軟件屬于互聯網產業的一種產品就斷定傳統的相關產品市場界定方法在本案中無用武之地，而應該具體問題具體分析，仔細研究本案的特殊性。接下來，筆者就結合案情具體論證傳統的相關市場界定方法在本案中的適用，并運用該方法對本案中騰訊QQ這一互聯網即時通訊軟件的相關產品市場作出界定。

（一）需求替代法依然可以作為界定本案相關產品市場的主要方法

如前文所述，有學者認為，使用需求替代分析方法來界定騰訊的相關產品市場會使得該相關產品市場過窄。他們認為，盡管騰訊QQ與MSN、飛信等即時通訊服務軟件之間功能相似，可以進行替代，但騰訊QQ的客戶端用戶由于習慣或者對QQ等級升級的期待而被騰訊QQ“鎖定 ”，所以基本上不愿意放棄QQ聊天工具而轉移使用別的服務。那么按傳統需求替代分析法的理論，由于QQ聊天工具這樣的網絡產品的需求替代性特別低，所以QQ與MSN、飛信、Skype等就不應該被劃到一個相關產品市場中來，騰訊QQ也就擁有了獨立的相關產品市場，而這樣就較窄地界定了我國即時通訊產業的相關產品市場范圍。對于這種觀點，筆者不敢茍同。以《指南》第五條第一款的用詞為例，其強調的是“需求者根據商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素”，這指的是一般用戶的感受，而不是部分特殊偏好的用戶的感受。雖然《指南》第八條在規定相關商品市場界定可以考慮的主要因素時，將“需求者偏好”列入了“（五）其他重要因素”中，但這指的是需求者的普遍偏好，應從整體上來看，而不能以偏概全。如在Michelin案（5）中，歐洲法院依據消費者偏好將原裝輪胎、轎車與新型卡車裝配輪胎以及翻制再生輪胎劃分成三個獨立的產品市場，其原因是：購買原裝輪胎的普遍是汽車生產商，購買轎車與新型卡車裝配輪胎的普遍是個人消費者，購買翻制再生輪胎的普遍是運輸公司，這也是絕大多數汽車備件經營商達成的共識。但在本案中，對于絕大多數用戶而言，QQ軟件并非“必須具備”的產品，消費者并非普遍被QQ“鎖定”了，因此不能得出QQ與MSN、飛信、Skype是兩個（或更多）獨立的相關產品市場的結論。正如騰訊開發經營QQ產品之初，MSN是國內市場份額最大的即時通訊服務提供商，但騰訊依靠特色的產品和優質的服務迅速擴大經營規模，吸引用戶數量，最終在較短時間內在市場份額上超過MSN，由此可見網絡效應和用戶鎖定效應對于即時通訊產品和服務來說并非不可逾越的壁壘（6）。再舉一個日常生活中的簡單例子，有一些人就是愛喝豆漿不愛喝牛奶（喝慣了），有一些人為了配油條而喝豆漿不喝牛奶（被“鎖定”了），但這不等于總體上豆漿和牛奶不是相關產品市場。因此，筆者認為，需求替代法在界定網絡產業的相關市場時同樣適用。

那么就本案而言，如何運用需求替代法來界定騰訊的相關市場呢？從商品的特性、用途和技術特點等總體特征來看，騰訊 QQ 軟件是一款綜合性即時通訊軟件，主要功能包括文字傳輸、語音、視頻聊天、離線傳輸文件等功能，而飛信、MSN、Skype等顯然也屬于即時通訊軟件或服務，飛信、MSN、Skype與QQ之間存在緊密的可替代性，因此將它們與QQ界定為同一相關市場無疑。而由于QQ等即時通信服務需要用戶通過互聯網平臺交換信息且是免費的，而電話、短信并非使用互聯網且為收費服務，其與QQ的屬性差異較大，因此并不存在可替代性，這點也是大家有目共睹的。存在爭議的是，QQ與電子郵箱、微博、人人網等社交平臺之間是否具有可替代性。筆者認為，雖然電子郵箱的主要功能是收發郵件，微博和人人網等社交平臺的主要功能是分享、傳播、獲取信息，但是，谷歌、網易等郵箱也有在線聊天的功能，微博具有私信功能，人人網更是特意推出“人人桌面”客戶端以便其在線聊天功能能夠被更好地使用。QQ聊天需要知道對方的QQ號并加為好友，而郵箱聊天、微博私信只需要知道對方的郵箱地址、微博昵稱，并不需要加為好友或者互相關注。因此，從這個角度，用郵箱、微博聊天與使用QQ聊天相比，不僅不存在更大的難度，反而更加簡便。至于人人網，有學者基于社交網絡平臺上的用戶要拓展自己的社交圈就需要彼此都實名或準實名，而騰訊 QQ 的即時通訊則以 QQ 號為身份認證標志這一差異，認定二者之間不具有可替代性。但是，雖然部分社交網站如人人網有實名制的要求，但是用虛擬的名稱、頭像來注冊人人網等社交網站的現象仍然非常普遍，人人網等社交網站對用戶名稱的審查其實只是形式上的審查，起不到實質的作用。因此，并能基于這一點否認QQ與人人網等社交網站之間的替代關系。也就是說，QQ、MSN 等即時通訊產品與社交網站、微博的關系類似于單一功能包裝紙與賽璐玢玻璃紙的關系[13]。雖然電子郵件、微博、人人網等社交網站（正如賽璐玢玻璃紙）具有很多功能，且其主要功能可能并非是在線聊天，但QQ（正如單一功能包裝紙）與它們在功能上是存在重疊的，而在功能重疊部分，它們之間存在合理的可替代性。因此，不能按照傳統的觀點，將 QQ、MSN 等產品界定在狹義的即時通訊市場，而是應把 QQ、MSN 等即時通訊產品和具備即時通訊功能的社交網站、微博等新興產品界定為同一產品市場，即在線交流服務市場[13]。

（二）可結合供給替代法界定本案相關產品市場

如前文所述，當企業銷售的產品有許多不同的質量和等級時，供給替代也應被納入考慮范圍[11]。而本案恰巧就存在這種情形。QQ是一款集文字傳輸、語音、視頻聊天、離線傳輸文件等功能于一身的綜合性即時通訊軟件。而電子郵箱、微博、人人網等社交網站大部分都不具有QQ的全部功能，如電子郵箱只能文字交流或者傳輸文件，微博、人人網只能進行在線文字交流，不能語音、視頻或者傳輸文件。因此，從需求的角度看，缺少前述任何一種功能的產品很難被多數消費者視為好的替代品，QQ與電子郵箱、微博、人人網等社交網站可能各自構成一個單獨的相關產品市場。但是，雖然對于某個具體的消費者來說，文字、音頻、視頻等服務不具有替代性，但是從供給者的角度而言，在自己的軟件中增加音頻、視頻聊天或者文件傳輸等服務并不需要花費大量的額外人力、物力、財力，從技術角度而言也不會花費過多的時間。因此，根據供給替代分析法，QQ與電子郵箱、微博、人人網等社交平臺界定構成同一相關產品市場，即“在線交流服務市場”。需要注意的是，由于互聯網是一個日新月異的動態市場，各種網絡軟件、服務都很容易被模仿，不存在明顯的資本、技術障礙，因此，市場壁壘不能阻礙供給替代分析法在本案中的運用。

（三）SSNIP測試法在檢測本案相關產品市場上并不存在阻礙

騰訊QQ等即時通訊軟件有兩大特征：一是免費性；二是雙邊市場（7）的存在，而SSNIP測試法卻是以價格理論為基礎并且主要適用于單邊市場的一種檢測方法。很多學者正是基于這點認為，SSNIP測試法很難對本案中QQ相關產品市場進行有效的檢測。針對這種觀點，筆者認為：首先，本案中騰訊QQ的“免費”（零價格）情況不阻礙SSNIP測試法的運用。在傳統的市場上，SSNIP測試法是通過使目標產品小幅但顯著（5%～10%）的非暫時性漲價（1年）來觀察消費者轉向其他近似商品的情況。而在網絡市場中，很多軟件、產品或服務都是免費的，也就是零價格，此時若按傳統的方法將其價格提高5%至10%，得到的價格還是零。但這并不能成為使用SSNIP方法的阻礙，因為完全可以在零價格的基礎上增加一個絕對值，然后觀察由免費變為收費后近似商品的需求情況。當然，這個絕對值的大小需要通過經濟學來確定，但這并不存在什么實質性的障礙。或者，不妨由價格的角度轉變成質量的角度，用SSNDQ（Small but Significant and Non- transitory Decrease in quality）取代SSNIP，即通過觀察當目標互聯網產品經歷一個小幅但顯著的非暫時性質量下降后，消費者轉向其他近似商品的情況來界定相關產品市場。從經濟學的角度來說，產品質量的下降與價格的上升是等價的——價格的上升和質量的下降都會使得消費者得到的價值減少，從而引起消費者尋求其它產品和服務來作為替代[14]。因此，無論是從價格還是質量角度觀察，得出的結論都是一樣的。

其次，本案中騰訊QQ中雙邊市場的存在并不阻礙SSNIP測試法的運用。SSNIP測試法在本案中的檢測效果受到質疑的原因之一就是： SSNIP法只是在單邊市場中應用時，5%～10%的漲價幅度是“小而顯著”的漲價幅度，以此可以測試出需求的變化[15]；而本案中騰訊QQ存在雙邊市場，在單邊市場下確定的“5%～10%”這一漲價幅度未必能夠恰當地適用于雙邊市場。然而，互聯網產業中的雙邊市場并非千篇一律，至少在大體上應將其分為兩類——具有高度互補性的雙邊市場以及不具有高度互補性的雙邊市場。在雙邊市場中，如果雙邊的產品具有高度的互補性（8），那么在界定相關產品市場時，就不能只檢查市場一邊的價格效應，而不考慮另一邊和兩邊之間的反饋效應。因為在互補的雙邊市場中，一邊產品價格的上漲不僅會導致該邊產品需求的變化，還會導致另一邊產品需求的變化，而另一邊產品需求的變化又將反作用于該邊市場，從而加強或減弱價格上漲對該邊產品需求的影響，以至于用SSNIP測試法無法準確界定該邊產品的相關產品市場。也正基于此，有些學者認為，SSNIP檢測法在網絡產業的雙邊市場中難以得到有效測驗。但是，本案中，騰訊QQ的雙邊市場（即時通訊和廣告）并不具有互補性。雖然用戶數量的增加將吸引更多廣告商的廣告投放，但廣告商的數量增加則對用戶數量影響卻微乎其微。因此，當騰訊QQ的即時通訊服務由免費變為收費時，雖然用戶的流失會使得另一邊的廣告商減少，但廣告商的減少并不會再對終端用戶數量產生影響，因為用戶要享受的是即時通訊服務，而非觀賞廣告。也就是說，即時通訊軟件及服務市場具有“單邊反饋效應性”[16]（用戶市場將影響廣告市場，但廣告市場并不會對用戶市場產生明顯的影響）。由此可見，互聯網產業中雙邊市場的存在會阻礙SSNIP測試法的適用，但前提是該雙邊市場具有較高的互補性。如果雙邊市場的產品不具有互補性，就像本案中的即時通訊和廣告市場，那么完全可以把這兩方市場看作兩個相對獨立的市場，尤其是針對即時通訊市場而言，廣告市場的變化并不會對其產生顯著影響，因此完全可以運用SSNIP測驗法來界定騰訊QQ即時通訊服務的相關產品市場。

綜上，SSNIP測試法在檢測本案相關產品市場上并不存在阻礙。那么運用SSNIP測試法界定本案的相關產品市場會得出怎樣的結論呢？SSNIP測試法是以價格為基礎的，而即時通訊產品及服務的用戶具有很高的價格敏感度。據網站eNet調查顯示，如果被告對QQ用戶進行全員收費，將導致81.71%的用戶流失，轉而使用市場上其他免費即時通訊產品和服務[15]。根據SSNIP測試法，騰訊QQ持久地（假定為1年）從零價格到小幅度收費后，需求者會轉向具有緊密替代關系的其他商品的集合范圍，就是騰訊QQ的相關產品市場。當然，這需要大量的實際調研和數據分析才能得出準確的結論。但是，即使沒有完美的數據，我們仍有理由相信，騰訊QQ的用戶完全有可能轉而選擇免費的文字即時通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務，從而使被告的收費行為無利可圖。因此，根據SSNIP測試法，仍應將本案中騰訊QQ的相關產品市場界定為“在線交流服務市場”。

三、結語

互聯網時代的到來給我們的生活帶來了方方面面的改變，其日新月異的發展也給我國的法律實踐帶來了很大的挑戰，而反壟斷法實施中相關產品市場的界定就是其中之一。互聯網產業中用戶鎖定效應、零價格以及雙邊市場的存在等，的確要求我們對傳統的相關產品市場界定方法作出改進，使其適應新情況、新變化。但由于網絡產品是千差萬別的，因此我們不能盲目地全面否定傳統界定方法的可用性，而應該具體問題具體分析。正如在“奇虎360訴騰訊QQ壟斷案”中，無論是需求替代分析法、供給替代分析法還是SSNIP測試法都還是有用武之地的，且它們得出的結論也是統一的，那就是騰訊QQ的相關產品市場應界定為“在線交流服務市場”。在界定網絡產業的相關產品市場時，應該根據案件的具體情況，有針對性地選擇適合的界定方法對其進行界定，不能想當然地一味否定傳統方法和進路。

注釋：

（1）《關于相關市場界定的指南》第三條第二款。

（2）第五條：“需求替代是根據需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關系就越強，就越可能屬于同一相關市場?！?/p>

（3）第六條：“供給替代是根據其他經營者改造生產設施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經營者的角度確定不同商品之間的替代程度。原則上，其他經營者生產設施改造的投入越少，承擔的額外風險越小，提供緊密替代商品越迅速，則供給替代程度就越高，界定相關市場尤其在識別相關市場參與者時就應考慮供給替代?！?/p>

（4）《指南》第五條第一款。

（5）Case 322/81 Michelin v. Commission [1983] ECR 3461.

（6） 參見：廣東省高級人民法院對“奇虎360訴騰訊QQ案”的一審判決書，（2011）粵高法民三終字第2號民事判決書.

（7）雙邊市場是指兩組參與者需要通過中間平臺，進行交易，而且一組參與者（最終用戶）加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者（最終用戶）的數量，交易平臺通過一定的價格策略向交易雙方提供產品或服務，并努力促成它們在交易平臺上實現交易。參見：楊文明：《網絡經濟中相關市場的界定》，載《西南政法大學學報》2012年第4期，第60頁。

（8）雙邊市場中兩邊的產品具有互補性是指使用一邊產品的人數量越多則對另一邊的使用者的效用提高多，反之亦然，如婚介俱樂部。參見：徐雄：《論“3Q”大戰中的相關市場界定》，載《學理論》2013年第5期，第133頁。

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