幼師虐童行為法律比較分析

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摘 要：近年來，當我國法治建設進行得如火如荼之時，虐童案件卻頻頻發生。然而對于這一類在道德和社會輿論上影響極為惡劣的案件，卻缺乏相應的法律予以制裁，這也間接導致了虐童案件屢見不鮮的現狀。對尚處于學齡前的兒童受到幼師的虐待產生的身心傷害卻難以獲得全面救濟這一問題，通過比較國內外法律上處理虐童案件的不同之處，全面分析彌補我國現行與虐童相關法律制度不足之處就顯得格外必要與迫切。

關鍵詞：虐童；比較分析；發展權

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）05-0092-03

過去這幾年中發生的諸如幼師將幼兒倒置在垃圾桶、用透明膠布封嘴、提耳朵、掌摑、腳踹、用針扎、用電熨斗燙傷虐童案件，令人觸目驚心，盡管我國《未成年人保護法》第二十一條規定“學校、幼兒園、托兒所的教職員工應當尊重未成年人的人格尊嚴，不得對未成年人實施體罰、變相體罰或者其他侮辱人格尊嚴的行為。”但是由于該規定過于籠統且缺乏相應的處罰條款，使得這些虐童案件大多不了了之。由于違法成本低廉，虐童案件大有越演越烈之勢，這到底是法律不完善的原因還是人為的執法不嚴？筆者在文中通過對刑法、侵權法以及行政法的比較分析來尋求這一問題的答案。

一、現行刑法對虐童行為規范的缺失

何為虐童行為，目前國內學術界并沒有相關資料明確其定義，1975年美國制定的《預防虐待兒童及治療受虐兒童公約》中將虐童定義為“對年齡在十八歲以下兒童及青少年的健康和福利監護人對其所造成的心理和生理上的損傷、性虐待、冷落并使其健康受到危害或威脅”[1]。其中情感虐待或冷落是指“包括不滿足兒童預防、醫療、情感、教育、身體發育等方面的需要，造成兒童身心損傷，對兒童恐嚇、排斥、譏諷的情感虐待與遺棄、禁閉等”[2]。定義將虐童的行為主要限定在父母這種福利監護人身上。

關于教師虐童這種行為是否構成犯罪的問題，理論界仍存有爭議。司法界則普遍認為，由于我國沒有專門針對虐童行為的法律法規，據法無明文規定不為罪的原則不宜處罰。即使要進行處罰，也只能從其行為的危害性出發，歸入到相似的罪名中。比如在浙江溫嶺的虐待兒童事件中，公安機關以涉嫌尋釁滋事罪逮捕顏某。但是虐童行為是否真的只能通過相似罪名進行處罰，還是在現有刑法之下完全不能夠進行處罰？針對此問題筆者對虐童行為可能涉及到的相關法條進行梳理。

（一）侮辱罪

《刑法》第二百四十六條的侮辱罪，要求公然貶低他人人格，破壞他人名譽。侵犯的客體是社會公眾對被害人的名譽評價，不以行為人自己的感受為標準。此外，構成本罪還必須以情節嚴重為條件。在以上所列的幾類虐童案件中，教師公然打罵學生的行為確實貶低了學生的人格名譽。在主觀上，教師也存在有貶低學生人格的故意。但是筆者認為，教師在這種封閉的環境內實行虐童行為，一般情況下不會讓教室以外的不特定第三人獲悉其虐待行為，事實上也不希望第三人知道其有虐待行為。所以虐童行為并不能構成侮辱罪。

（二）故意傷害罪

《刑法》第二百三十二條規定的故意傷害罪如果追究刑事責任，必須達到輕傷以上傷害，而輕傷害的則可以由被害人進行自訴。在羅列的幾類行為中，只有扎腳底和用電熨斗燙傷有可能達到輕傷以上。從教師的角度考慮，他也害怕自己的虐待行為被家長發現，因此大多數時候教師對于兒童的傷害行為是具有隱蔽性的，多數只夠達到輕微傷的程度，以治安拘留來進行處罰，而現實中的公安機關的處理結果也表明了這樣一種推斷。

（三）虐待罪

從客觀行為上看，虐待兒童的行為基本上能夠被虐待罪的行為所囊括，但是虐待罪是特殊主體，即必須與被害人共同生活的同一家庭成員。教師與學生顯然沒有這種特殊的關系。更為重要的是，虐待罪必須達到一種非常嚴重的程度，要求虐待行為已經成為一種常態。因此，虐待罪不能適用教師虐童行為。

（四）尋釁滋事罪

此罪的客體主要是社會公共秩序，其中與虐童罪有關系的只有第一種情節。但是這種行為要求行為人主觀上抱著公然藐視社會法紀和公德，出于逞強斗狠、耍威爭霸、發泄不滿或開心取樂、尋求刺激等不健康動機而實施的犯罪。在溫嶺案件中顏某在“提兒童使其雙腳離地”的這種情況下，主觀上經其自己承認是一種開心取樂的態度，但是，她的行為很難定性為對社會公共秩序造成了影響，而且并未造成該名兒童輕傷的結果，司法機關也可能是基于以上兩點理由決定撤銷案件的。

綜上可知，目前我國對于虐童行為的刑法規定，具有緊密關系的罪名僅有故意傷害罪和猥褻兒童罪。但是很顯然，僅這兩類罪名是難以概括到所有的虐童行為的。

二、國外刑法對未成年人保護的全方位性

關于國外的刑法規定，筆者選取了具有代表性的德國、法國、英國的刑法。

德國刑法第二百二十五條“虐待被保護人罪”規定在傷害罪一章下，該法條規定：

1.對下列不滿18周歲之人或因殘疾、疾病而無防衛能力之人實施虐待行為，或惡意地疏忽其照料義務，以致損害被害人健康的，處六個月以上十年以下自由型：（1）受其照料或保護之人（2）其家庭成員（3）受其照料之權利人（4）職務或工作關系范圍內之下屬。

2.犯本罪未遂的，亦應處罰。

3.行為人因其行為致被被保護人有下列危險的，處一年以上自由刑：（1）死亡或嚴重身體傷害（2）身體或心理發育上的嚴重侵害。

4.犯第一款罪情節較輕的，處三個月以上五年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，處六個月以上五年以下自由刑[3]。

德國刑法對于虐待行為的行為規定有三個特點：（1）把虐待行為的主體擴大至照料之人而不限于家庭。（2）處罰嚴重。以未遂、較輕情節為入刑點，以情節嚴重為較重處罰理由。（3）保護的對象范圍廣泛。涵蓋對于殘疾人、未成年人以及有上下屬關系的成年人。endprint

相對于大陸法系國家，英國刑法規定了威脅罪（assault）和毆打罪（battery）這兩種罪名，適用于所有的主體。威脅罪是指故意地或者放任地引起被害人感受到立即的、非法針對其人身的暴力的行為[4]。威脅罪的要求暴力非常輕微甚至于不需要暴力，只要當事人感覺受到暴力威脅即可，甚至于帶有暴力性的語言也可構成。而毆打罪，是指非法地對他人進行暴力打擊的行為[5]。同樣，此罪要求的暴力程度也非常的輕微。這兩種犯罪的刑罰為六個月以下的監禁或者五等級以下的罰金，或者二者并處[6]。此外，這兩個罪也可以通過民事侵權案件進行訴訟。

三、侵權責任法救濟的限制

在虐童案件中，虐童行為都侵犯了未成年人的健康權，這種健康權的內涵應當包括心理和身體健康，但是各有側重，一類行為是僅僅侵犯心理健康的，比如將未成年人倒置在垃圾桶內；另一類行為是既侵犯心理健康又侵犯身體健康的，比如扇70個耳光、扎腳底板。但是無論何種虐待行為均同時侵犯了未成年人的人格尊嚴權，這項權利屬于一般人格權。

虐待兒童根據特征不同可以分為兩類：第一類是侵犯到完整意義的健康權和人格尊嚴權；第二類是侵犯到健康權中的心理健康以及人格尊嚴權。

（一）對于侵犯健康權、人格尊嚴權的法條分析

根據侵權責任法的規定，承擔侵權的主要方式包括八種，適用于虐童案件的只有停止侵害、賠償損失、賠禮道歉這三類。其中最富有爭議也是最有實際救濟意義的是賠償損失，損失可以包括物質損失和精神損失，物質損失包括賠償醫療費等為治療和康復支出的合理費用，在電熨斗燙人、扎腳底這幾類行為中都可以要求賠償物質的損失。但是這類物質損失的賠償額非常小，因為從先前的分析可以看出，很多虐童行為造成的都是輕微傷，而輕微傷甚至不需要治療就可痊愈。除了物質損害外，還有精神損害賠償，但是《精神損害賠償解釋》規定“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”雖然這一條款不可以直接解釋為“如果當事人沒有其他訴訟請求，僅有精神損害訴訟請求，那么法院將不予受理?！钡窃趯崉詹僮髦蟹ㄔ和捎眠@種做法，這使得不存在明顯身體傷害的受害兒童的損失得不到相應的賠償。

（二）對于侵害心理健康權、人格尊嚴權的法條分析

被虐兒童的人格尊嚴權毫無疑問的是受到了侵犯，并且法律也規定了當人格尊嚴受到侵犯時可以提起精神損害賠償。但是問題是精神損害賠償不能單獨提起，必須以其他的請求權為基礎。如停止侵害請求權、賠償物質損失請求權等。問題在于侵害人格尊嚴權以及心理健康權的這類的行為中，兒童并沒有遭受到物質上的損失，教師的侵害行為也沒有持續性，那么就不需要請求停止侵害，只要依靠學校內部管理就可以要求停止侵害，無需向法院提起訴訟，而單獨提起精神損害賠償法院又不會予以受理。這便導致此類侵權行為不能通過提起民事訴訟進行司法救濟，更不能提起損害賠償的請求。因此，我國現行的民事法律制度，對于未成年人受到虐待這種情況，并不能很好的提供保護。

（三）未成年人的發展權的保護

虐待行為對于未成年人的身心健康都有負面影響，這種影響直接關系到未成年人的成長，這也就衍生出了未成年人發展權的概念?！段闯赡耆吮Ｗo法》第三條第一款規定“未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利，國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯?！逼渲械陌l展權，本來是一個人權上的含義，但通過未成年人保護法進行表述，已經對原先的概念進行了突破。未成年人的發展權應該具有兩個維度，第一個維度是基本維度，是指在成長過程當中身體心理的健康發展，或者當出現不健康發展傾向時，有機構進行適當的干預；第二個維度是在第一個維度的基礎上，未成年人應充分享有的提高自己的各種能力的條件，這種能力的發展需要通過家庭教育和社會教育聯合的形式進行。

四、國外侵權法救濟

國外對于侵權法的規定，筆者選取了兩個法系的代表國家，即英國侵權法和德國民法典的相關規定。之所以對這兩個國家進行對比，筆者認為，德國作為大陸法系的代表國家，同我國在此方面的立法比較相似，通過德國與英國的對比，側面上也能考察出我國制度所需增補之處。

1.主觀方面。英國與德國都認為一切主體都可以成為侵權的主體，這是毫無爭議的。關于主觀因素，英國侵權法認為這種侵犯人身的行為必須是一種故意的行為，是指對行為有明知或者故意，而對于“故意非直接暴力未作規定”即過失行為，但是通過判例認為這種類似的過失行為也是具有賠償性質的[7]。而德國民法典則概括的規定“故意或者過失”。

2.客體。虐童行為侵犯的客體是人身權。在這一點上兩國法律也均無分歧，但是在對于具體人身權的解釋上，各國不同。英國侵權法將人身作為概括的規定，這也與其侵權行為的任意性有關。而德國民法典則是規定生命、身體、健康、自由、所有權以及其他權利[8]。

3.行為。英國侵權法侵權行為規定的非常的寬泛，只要具有直接暴力（direct force），包括任何直接觸及他人的身體都可能被認為是暴力。但是英國侵權法也認為合理的社會行為是可以理解的，比如對于家長的“管制權”。英國法律在1987年的時候禁止所有的公立學校進行體罰，之后再1988年又禁止所有的學校進行體罰[9]。但是法律賦予家長在合理范圍內進行管教孩子。而德國民法典規定行為與結果之間必須具備因果關系，這種因果關系要求行為具有相當的危險性質。

4.救濟。英國侵權法對于侵權行為的救濟規定的較為詳細。分為民事救濟及非民事救濟。民事救濟包括禁止令和損害賠償。對于賠償根據目的可以分為五種：補償性賠償、名義性賠償、蔑視性賠償、加重性賠償、懲罰性賠償[10]。其中第一種補償性賠償最常見，而名義性賠償適用于未造成損害結果的侵權，通常僅處以很小的帶有名義性質的賠償；懲罰性賠償則具有較高的數額，適用于指對人身尊嚴侵犯的行為，而且通常這種賠償數額遠遠大于物質性賠償，這也是一種非金錢的損害賠償。endprint

德國民法同樣規定非物質性的損害可以要求賠償?！耙驌p害健身體、健康、自由和性的自主權而應當進行損害賠償的，也可以因財產損害以為的損害而要求公平的金錢賠償”[11]。主要問題仍然是精神損害賠償，英美法以精神痛苦本身作為原告可以請求賠償的理由，便不需要求具體的權利受到侵犯，只要具有行為即可，而大陸法系以特定權利（人格或特定之精神利益）之受害為請求依據。我國目前采取精神損害賠償范圍的是以德國為代表的大陸法系的這種做法。

5.程序。英國的非民事補償或賠償包括兩種。一是由國家專門基金進行管控的犯罪損害補償機制，二是由刑事法庭發出的賠償令，這種賠償令只針對輕微的犯罪，并且在刑事判決之后不可再提起民事訴訟，這種賠償令一般所獲得的賠償金額很少。

五、行政法受益對象的遷移

行政處罰是在虐童事件中運用的最多的處罰方式，其中罰款、拘留則運用最普遍。在虐童案件中，大多是由于尚不構成犯罪而采取行政處罰的方式。但是行政處罰的力度不夠，難以對當事人的虐待行為起到相應制裁，并且對于真正的受害人沒有任何彌補的措施。行政機關也不能要求當事人作出賠償、賠禮道歉等。而國外的行政法則規定可以通過政府發出的賠償令的形式，要求侵害人向被害人賠償一定數額的損失。

六、總結與建議

以上對于虐童行為分別從刑法、侵權法、行政法進行比較研究，目前從我國司法現狀看對于幼師虐童行為難以得到司法上的救濟，要么是在部門法中缺乏相應的規定，要么是在部門法中缺乏“罪責刑”相適應的懲罰手段，筆者認為有必要從立法以及社會政府的角度提出針對性的措施。筆者從以下三個角度提出建議。

（一）關于立法方面，目前西方國家是三做法

一是制定特別法，二是在刑法維度進行規范，三是通過侵權責任法進行概括的保護。對于制定特別法，前提是需要十分發達的社會自治組織，鑒于我國目前社會自治組織發展水平較低，并不建議采取這種做法。第二是在刑法維度，關于何為虐童行為學界并沒有公認的一個定義，那么進行懲罰的話勢必會導致懲罰的范圍過寬或者過窄，其次，根據我國的傳統及現狀，還存在著學校以體罰的方式進行教育，且這種體罰的方式有一定的效果，而家長體罰更是在傳統上被認為是合理的，那么仍然存在處罰對象的問題。因此，通過在侵權法的角度進行規范是目前最為合理的法律選擇，具體的思路為：首先將發展權作為一種受到保護的權利，列入侵權責任法的保護范圍，并將發展權列入精神損害賠償的范圍。發展權受到的侵害，可以單獨提起精神損害賠償。但是也要參考英國刑法的家長管制權概念，進而允許教師行使這種管制權，但這種管制權的特征必須是禁止帶有侮辱性的行為。

（二）以機構為對象的立法

目前我國的學前教育沒有受到應有的重視，據筆者與幼師從業人員的交流發現，目前上海地區公辦幼兒園的幼師招錄要求必須幼教專業畢業，同時要求取得教師資格證，而幼師在進入幼兒園后可以通過考試的形式納入國家事業單位編制，享受事業單位的待遇。此外，受訪者認為，在公立機構中，很少出現幼師虐童的行為。在現實的案件中我們似乎也可以找到支持受訪者的事實根據，虐童行為基本出現在私立幼兒園。這也在側面反映我國目前學前教育資源分配不均的特點，私立、民辦幼兒園應是立法以及各種政策的重點對象。

現實行的《幼兒園管理條例》于1989年制定，已經遠遠落后于社會發展，并且許多規范都沒有細化，很多規范均是指導性意見，缺乏強制力和執行力。而《中華人民共和國民辦教育促進法》也缺乏針對性，籠統的規定所有的民辦教育機構，因此，制定一部具有專門性的以幼兒園整體為規范對象的法律法規迫在眉睫。

參考文獻：

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〔4〕〔5〕趙秉志.英美刑法學[M].北京：科學出版社，2010（2）.301，303.

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〔7〕〔9〕〔10〕胡雪梅.英國侵權法[M].北京：中國政法大學出版社，2008.17，20，339.

〔8〕〔11〕迪特爾.梅迪庫斯.德國債法分論[M].北京：法律出版社，2007.635，637.

（責任編輯 徐陽）endprint