不可回避派遣“三道關”

寇斌

近年來，我國勞動立法變革的步伐日益加快，勞務派遣已從過去被忽視、遭濫用，直到被逐漸規范，特別是《勞動合同法（修正案）》的實施和《勞務派遣暫行規定》的公布，使眾多企業對派遣用工有了更加清晰的認識。盡管如此，企業在面對勞務派遣用工管理時，仍有三大核心難題無法回避，邁過這三道坎兒將是企業規范派遣用工的必經之路。

特邀嘉賓

勞達集團 首席顧問 魏浩征

伊頓車輛集團 人力資源經理 楊翠麗

如家酒店集團 薪酬共享中心經理 陳妍

西諾迪斯食品（上海）有限公司 人力資源經理 王秋菊

第一關：正確理解“派遣三性”

陳某于2011年6月1日起，由某勞務公司派遣至A公司工作，擔任項目工程師。雙方簽訂期限為2011年6月1日至2013年5月31日的勞動合同。同時勞務公司（甲方）和A公司（乙方）簽訂期限為2011年6月1日至2012年5月31日的派遣協議。協議約定：派遣期滿，乙方的派遣期限自動續延，續延的期限最長不應超過派遣勞動者的勞動合同期限。

2012年5月開始，陳某被A公司安排在家待崗。因陳某未實際提供服務，A公司未向派遣公司支付相關費用。因此從2012年5月起，該勞務公司不再向陳某發放工資。同年9月，陳某申請仲裁，主張項目工程師的崗位不屬于輔助性崗位，要求確認與A公司存在勞動關系，簽訂勞動合同，并要求A公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資及待崗期間的工資，補繳待崗期間的社保。

王秋菊：案例中員工主張其所在的崗位不屬于輔助性崗位，這是對其所在崗位的定性。案例中涉及的“項目工程師”這個崗位，如果嚴格按照“三性”規定，將其定性為非輔助性崗位，那么該崗位就有可能不適用勞務派遣用工模式。

楊翠麗：如果對“項目工程師”這一崗位進行“三性”界定的話，需要考慮多方面因素，比如：招聘時，如果該崗位是臨時設置的，或者原有工作人員因懷孕或其他原因導致該崗位出現臨時性空缺，那么就有可能被定性為臨時性或者替代性崗位。所以針對本案而言，在沒有看到上述這些信息的前提下，單就“項目工程師”這一職位來講，我個人認為應不屬于勞務派遣的“三性”崗位。

陳妍：就勞務派遣的“三性”問題，其實有很多人都比較困惑，即“三性”之間是什么關系？是同時具備還是符合其一，這將直接影響勞務派遣實務中的應對措施。

就此案例來說，從項目工程師這個崗位出發，項目性一般會與臨時性有一定關聯，所以被認定為臨時性崗位的可能性比較大。但要界定為輔助性崗位，就工程師這個崗位而言，卻又有些欠妥。

對于崗位的定性，還要結合公司性質以及主營業務等綜合考量。比如我們公司，工程人員一般屬于長期性崗位，只有一些輔助性的工程員具有一定的替代性。所以我覺得在崗位“三性”的界定上，特別是在輔助性的界定上，要根據公司的主營業務來判斷，而不是簡簡單單從孤立的崗位名稱出發。

魏浩征：本案例的爭議焦點其實有二：第一，員工對陳某的派遣是否有效？第二，如果派遣無效，是否可以直接認定陳某與用工單位之間存在勞動關系？事實上，這兩個問題在目前法律上界定都不是很清晰。

首先，就 “三性”是要同時具備還是符合其一即可，即“且”還是“或”的關系這個問題而言，目前是非常明確的，即“三性”符合任何一性就可以使用勞務派遣。

針對本案涉及到派遣是否合法的問題，此時首要考慮的就是“三性”的認定。如果“三性”都不符合，那么派遣就是違法的。對于違法派遣，現有法律并沒有直接規定該派遣就無效，或者直接認定派遣勞動者與用工方直接建立勞動關系。就本案來說，如果陳某在上海申請仲裁，一般會建議他直接向勞動監察大隊投訴，由勞動監察大隊進行行政處罰，不可能直接判定他與用工單位之間直接構成勞動關系。

其次，從公司應訴角度出發。第一步，要從臨時性入手，此時需要對“臨時性”進行解釋。因為臨時性是指崗位存續時間不超過六個月，所以企業可以主張這個崗位已經取消，其總共存續的時間未超過六個月的，就沒有什么問題。第二步，從替代性出發，所謂“替代性”，簡單說就是該崗位有前任員工，即公司可以證明該崗位之前是有員工的，且該員工因故暫時離開工作崗位，如此公司的勝訴率就會大增。所以在應訴時，該公司可以主張招聘陳某來公司上班是為了頂替其他員工，然后提供一份與先前員工簽訂的勞動合同，這樣就可以證明崗位是替代性的。第三步，從輔助性角度切入。就“輔助性”來說，目前的法律規定尚不明確，以上海為例，地方上的口徑是輔助性的崗位由公司自己界定，只要合理即可，一般輔助性崗位確定像規章制度那般經過工會或職工代表大會同意，或者公司公示且員工沒有異議的，在司法審判中基本上都是被認可的。

第二關：破解“同工同酬”難題

2011年11月，某在華跨國公司進行架構調整，決定將在中國內地雇用的研發部主管以下員工全部轉為勞務派遣。2012年6月，研發工程師張某勞動合同到期，遂與某勞務派遣公司簽訂2年的勞動合同后，繼續在該公司工作。2013年3月，張某無意間看到自己的薪資明細，發現薪資中沒有以往每個季度末都有的季度特別獎金，也沒有住房公積金繳納記錄。

張某遂向跨國公司HR經理提出質疑，該經理表示：現在張某屬于派遣員工，在本公司工作期間，其基本工資、崗位補貼、加班費方面都嚴格按照“同工同酬”執行，只是在獎金及福利方面有差異，但發放獎金、給予福利等屬于公司自主決定事項，故不予理會。隨后張某申請仲裁，要求該公司發放相應的季度特別獎金，并要求補繳住房公積金。

陳妍：“同工同酬”原則下“酬”的概念，我個人認為是不包括福利部分的。就季度特別獎金，需要看公司是否有具體的規定，依據其是針對什么而設置的來判斷是否屬于付“酬”的范圍；就補充住房公積金來說，除非有特別的約定，一般不屬于“酬”的范圍。

就這個案例，張某的主張是不會被支持的。因為張某實際工作的單位已經按照同崗位的標準，將該發放的薪酬部分付給張某，至于福利性部分的收入，應該并不屬于“同工同酬”原則下“酬”的范疇。就“同工同酬”而言，案例中的公司已經做到派遣員工與正式員工在基本工資、崗位津貼、加班費的發放上同一標準，所以應該是沒有問題的。

王秋菊：首先我覺得就這個案例比較特殊，因為張某之前是有季度特別獎金的，現在從正式員工轉變為派遣員工，獎金說沒有就沒有了，所以合理性上存在欠缺。其次，“同工同酬”的要求是適用相同的薪酬分配制度。如果該公司的季度特別獎金類似績效獎金等是與績效考核掛鉤的，應該也屬于薪酬的分配，即這個獎金應該是在“酬”的范圍內的，張某的主張還是有可能被支持的。

楊翠麗：張某的主張有可能會被支持。因為在“同工同酬”的概念中，公司的一些基本的福利應該是在“同工同酬”范圍內。

魏浩征：就“同工同酬”而言，“新法”與“舊法”都有同樣的規定。《勞動合同法（修正案）》就“同工同酬”增加了一點——勞動報酬制度要平等適用于勞務派遣工和正式工。這個細化和界定是非常重要的。

本案涉及到從正式工轉為勞務派遣工后，因待遇上存在差異而引發的糾紛，在司法實踐中一般是怎么處理的呢？處理此類糾紛前需要明確兩個問題：

第一個是關于“酬”的認定。在理論界、學術界、立法界基本上有兩種不同的觀點。一種觀點認為“同酬”的“酬”僅指工資性的勞動報酬，不包含福利；另一種觀點則認為“同酬”的“酬”包含所有的收入，既包含工資性勞動報酬，也包含福利。上海市目前還沒有正式文件，但上海市勞動局和上海市高院內部統一過口徑，“酬”只包含工資性報酬，不包含福利性報酬。

本案例中，涉及兩個報酬，一是補充公積金，二是季度特別獎。補充公積金很明顯是不屬于工資性報酬，所以正式工與派遣工之間存在差異，目前來說沒有問題。獎金部分，大家都知道，獎金是屬于工資性報酬的，即屬于“酬”的范圍，那么應訴中公司是輸是贏呢？這就引出了第二個問題，因為“同酬”有一個前提必須是“同工”。

第二個是關于“工”的界定。同工與否，關鍵是在公司的規章制度，包括公司在應訴時，怎樣合理解釋。如果公司解釋員工沒有獎金的原因是員工現在是勞務派遣人員，非正式員工，這個理由肯定是有問題的。因為“新法”明確要求，勞動報酬制度要對勞務派遣工和正式工平等適用。但如果公司解釋獎金的發放條件是根據崗位等級確定的，或者獎金的發放跟工齡掛鉤等，那么獎金部分就沒什么風險。

第三關：區分“業務外包”和“ 勞務派遣”

某運輸公司將裝卸搬運業務外包給A公司，雙方于2011年10月簽訂《裝卸搬運外包合作協議》。協議約定：A公司僅向某運輸公司提供裝卸搬運人員，而某運

輸公司向搬運人員支付勞動報酬，提供工作場所、工具并進行實際管理。搬運人員需要按照某運輸公司安排的時間、地點裝卸貨物，并且將貨物運到某運輸公司指定目的地。

楊某是A公司提供的裝卸搬運人員。2013年5月，在一次搬運作業中，楊某發生意外。傷愈后，楊某向該運輸公司主張工傷待遇。公司稱，楊某系A公司員工，而運輸公司與A公司之間是業務外包關系，故公司沒有義務承擔相應責任。楊某則主張，自己在運輸公司工作，直接受運輸公司的管理，包括考勤、工作安排等，所以自己應該屬于勞務派遣工，運輸公司需要承擔相應責任。

楊翠麗：我對這個案例的理解，雖然A公司與運輸公司簽訂的是業務外包協議，但實際是A公司輸送員工到運輸公司工作，并接受運輸公司管理。所以在司法訴訟中，這個合作協議被認可的可能性不大，而且很有可能被認定為勞務派遣合作協議。原因很簡單，在這個案例中，運輸公司是直接向勞動者支付報酬的，負責員工的考勤、工作安排等，所以這個外包實質意義上就是派遣。如果是真正意義上的外包合作的話，那么所有的這些，包括工資的發放、日常的管理，都應該是由A公司負責的。對于剛剛提及的工傷問題，因為員工是在運輸公司工作時發生傷害事故的，所以運輸公司是需要承擔相應雇主責任的。

王秋菊：其實勞務派遣與業務外包的主要區別就是用工單位是否行使管理權。案例中的運輸公司實際上是行使了管理權的，所以可能會被認定為勞務派遣。至于楊某的主張，要求相應的待遇、補償，應該由A公司和運輸公司共同承擔，而非僅僅運輸公司單方承擔。

陳妍：就本案例來說，如果當事員工申請勞動仲裁，我覺得被認定為勞務派遣的可能性極大，因為A公司與運輸公司當初簽訂合作協議的時候就有明確約定，運輸公司是有實際管理權限的，而且提供工作場所和勞動工具。

此外，員工在運輸公司提供的工作場所內發生傷害事故的，即便員工的勞動關系在A公司，作為實際用工單位的運輸公司，也是負有承擔相應賠償的連帶責任的。

魏浩征：就本案而言，如果是被認定為業務外包，對運輸公司肯定是最有利的。如果被認定為勞務派遣，那運輸公司就要承擔連帶責任。如何區分“業務外包”與“勞務派遣”呢？目前司法實踐中，主要看兩點：

第一點，合作主體的經營范圍，即合作方是經營勞務派遣的還是其他業務。比方講，案例中的A公司，經營范圍內沒有勞務派遣的，而是搬運、裝卸之類的，那么外包的合作主體沒有問題。

第二點，合作協議的內容。通常來講，勞務派遣協議的內容主要涉及的是人的問題，包括工資怎么結算、社保怎么繳納、責任怎么分擔；如果是業務外包，通常不涉及人，而是涉及服務項目，一般包括提供什么服務項目、服務項目怎么結算等。但案例中，協議約定談及的都是人的問題，所以這個協議內容很容易被認定為是勞務派遣性質。

由于上述兩點在實務中常常被規避，現在可能會加第三點。像個別省份，比如江蘇，已經有第三點，且人力資源和社會保障部也希望設置第三點。根據最新出臺的《勞務派遣管理暫行規定》，在界定勞務派遣與業務外包的區別時，提到這樣一點——“誰在進行實際管理”。不管合作協議是如何約定的，只要是由用工方進行管理的，那么屬于勞務派遣關系。

綜上，進行業務外包操作的，需要同時具備以下三點。一是合作方的經營范圍不是派遣，而是運輸、物流等；二是協議內容始終體現的是服務，是外包項目，而不是人；三是具體提供工作培訓和任務安排的，是合作方而非用工單位。