非法經營行為的法律界限研究

20131129陳超然（1982），男，江蘇無錫人，上海市人民檢察院偵查監督處檢察官，法學博士。

①參見江西省新余市中級人民法院（2007）余刑二終字第5號刑事判決書。

②參見山西省高級人民法院（2001）晉刑二終字第77號刑事判決書。

③參見北京市海淀區人民法院（2004）海法刑初字第1114號刑事判決書。

④參見北京市通州區人民法院（2007）通刑初字第214號刑事判決書。

⑤歐陽本祺：《對非法經營罪兜底性規定的實證分析》，載《法學》，2012年第7期，第119頁。〖=BT1(〗非法經營行為的法律界限研究陳超然上海市人民檢察院偵查監督處，上海200020非法經營罪的不斷擴張引發了非法經營行為的界限問題。根據該罪的罪狀設置，非法經營行為并非包括所有違反法律的經營行為，而是針對違反市場準入制度，未經許可擅自經營的行為。非法經營行為與無證經營行為有關聯性，與無照經營行為沒有同質性。在超范圍經營行為中，只有超越許可范圍的經營行為才屬于非法經營行為。對于非法經營行為的界限確定，除了法律的標準外，還需要厘清政府與市場的關系。非法經營；法律界限；無證經營；超范圍經營D924.33A011807一、 問題的提出：沒有界限的非法經營行為？

非法經營罪是1997年《刑法》設置的新罪名，但是短短十余年間，該罪在立法和司法實踐中卻表現出極強的擴張性。從宏觀層面來看，最高立法機關通過單行刑法、刑法修正案的形式對非法經營罪進行了3次修改，將非法買賣外匯，非法經營證券、期貨、保險業務和非法從事資金支付結算業務納入非法經營行為；最高司法機關陸續出臺了近20個司法解釋或通知，將非法出版、擅自經營國際電信業務等行為納入非法經營罪的調整對象，現在非法經營罪的適用范圍已經涉及金融、電信、網絡、醫藥等眾多領域。無論是立法修改的次數，還是司法解釋的數量，非法經營罪都位列刑法各罪名之首。從微觀層面來看，一方面各級司法機關廣泛運用非法經營罪擴張化的刑事立法和司法解釋，將立法、司法解釋中抽象的規范變成實在的定案依據；另一方面，刑事立法和司法解釋對非法經營行為的擴張也深深影響著各級司法機關的辦案態度，不斷有司法機關在沒有明確刑事立法或司法解釋的情形下，通過自由解釋“非法經營行為”的涵義，將倒賣汽車①、擅自進行房地產開發和商品房銷售②、組織非法的全國性行業評選③、銷售盜版光盤④等行為按照非法經營罪定罪處罰，給人感覺只要是帶有經營性質的違法行為，具有一定的嚴重情節，就都可以認定為非法經營罪。有學者統計，在非法經營罪判決中，援引《刑法》第225條第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的判決占到67.88%。⑤也就是說，每判決3個非法經營罪案件，就有2個案件的依據是兜底條款的填充內容。根據邏輯學原理，一個概念的外延越大，內涵就越小，非法經營罪的急劇擴張(主要體現為非法經營行為的擴張)帶來的問題就是：非法經營行為的界限究竟在哪里？這是一個亟待研究和解決的問題。

二、 非法經營行為的基本內涵

對于非法經營行為的界定，不能陷入到問題重重的司法解釋之中，應當回到法條本身。從概念上考察，“非法經營”是由“非法”和“經營”兩個詞語組成。所謂“非法”就是強調行為的非法性，不得違反國家規定；而“經營”的通常含義是指市場主體以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。張天虹：《經濟犯罪新論》，北京：法律出版社，2004年，第261頁。在法律層面，無論是民商法還是行政法、刑法中均大量使用“經營”這個詞語，但是在行政法、刑法中，一般都在“經營”前加上“不得”、“禁止”、“違法”等修飾語,這是因為經營行為的雙重屬性。經營行為作為市場主體以追求營利為目的的行為，固然具有私人性，但是經營行為同時也具有社會性，經營行為不得損害公共利益和其他市場主體的合法權益。因此，國家通過行政法、刑法等法律對經營行為進行限制，具體表現在：第一，對于某些具有嚴重社會危害性的經營活動完全禁止，任何人不得經營，例如販賣毒品、淫穢物品、槍支彈藥爆炸物是被完全禁止的，經營上述物品的行為在私法上屬于無效行為，在刑法上有相應的條款予以制裁；第二，某些行業或物品涉及國計民生，由國家獨占經營，不準私人經營，例如石油、電信等領域及煙草、食鹽等專營專賣物品；第三，對于某些經營活動并不完全禁止，但必須事先取得許可方可從事經營，例如經營煙花爆竹、藥品，要經過相關主管部門的許可，未經許可而經營要受到行政處罰甚至刑事處罰；第四，對經營活動中的不當行為進行限制，例如《反不正當競爭法》對商業賄賂等不正當競爭行為進行的規制。

〖=BW(〗陳超然：非法經營行為的法律界限研究非法經營罪也反映了國家對經營行為的限制，但非法經營罪并非針對所有違反法律的經營行為。否則，如果非法經營罪可以涵蓋所有違法經營行為，那么刑法設置一個非法經營罪足矣，并不需要其他經濟犯罪的罪名，但實際情況并非如此。從非法經營罪的罪狀設置來看，《刑法》第225條規定了4種非法經營行為。第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作為兜底條款，本身具有不明確性，根據體系解釋中的同類解釋原則，其應當與前3項已經明確列舉的行為具有相同性質，所以，非法經營行為的基本內涵應當從該罪所列舉的前3項行為中分析得出,而這3項行為，均與市場準入制度有關，都是政府對市場主體進入特定市場領域的規制。我國對煙草、食鹽等物品實行國家壟斷經營，對農藥等物品實行限制許可經營，對相關市場設置了準入障礙或門檻，于是有了非法經營罪規定的第1類非法經營行為——未經許可經營專營、專賣物品或者限制買賣的物品；我國政府對進出口貿易等重要經濟領域要求獲得主管部門的許可證或者批文方能經營，于是有了第2類非法經營行為——買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他經營許可證或者批準文件；我國對證券、期貨、保險、銀行業規定了嚴格的市場準入，于是就有了第3類非法經營行為——非法經營證券、期貨、保險業務或者非法從事資金支付結算業務。從行為手段看，第1項行為表現為“未經許可”經營特定物品，第2項行為“買賣經營許可證或者批準文件”本身就蘊涵著“未經許可”而買賣的含義，第3項行為“未經批準經營證券、期貨、保險、資金支付結算業務”是未經許可經營金融業務，“未經許可”從事經營活動是上述3項行為的共同特征。因此，非法經營罪中的非法經營行為所針對的就是違反我國市場準入法律制度，未經許可擅自經營的行為，這就是《刑法》第225條所規定的所有非法經營犯罪行為的共同本質屬性。凡不侵犯市場準入秩序這一法益的任何經營行為，即使違反了其他法律，在一般法律體系上可稱為“非法經營”行為（本文稱為違法經營行為），也不屬于非法經營罪構成要件所要求的實行行為。以市場準入秩序為指導，可以比較準確地界定非法經營行為的內涵，實現構成要件的明確性。諸如傳銷、災害期間哄抬物價、組織非法的全國性行業評選活動、銷售盜版光盤等行為，雖然擾亂了市場秩序，但并沒有違反經營許可制度，侵犯市場準入秩序，并不屬于非法經營行為的范圍。

我國的市場準入法律制度是由行政許可法、商業登記法、具體部門法等組成的一個有機整體。廖志雄：《市場準入法律制度研究》，見史際春編：《經濟法學評論》第四卷，北京：中國法制出版社，2004年，第308310頁。刑法作為保障法，具有補充性和最后手段性，因此只有當其他法律無法保護市場準入秩序的時候，刑法才有必要介入。非法經營罪并不是對違反市場準入法律制度的所有行為都予以制裁。一方面，非法經營罪是情節犯，只有達到情節嚴重的程度，才能構成非法經營罪；另一方面，除了“情節嚴重”這一量上的差別，非法經營行為與一般的違法經營行為之間是否還存在質的差別？正是對這一問題的忽視，司法實踐中經常將非法經營行為與無證經營、無照經營、超范圍經營等行為混淆起來。立足于非法經營行為的基本內涵，我們需要進一步厘清非法經營行為與其他經營行為之間的界限。

三、 非法經營行為與無證經營、無照經營行為的界限

厘清非法經營行為與無證經營、無照經營行為的關系，我們首先要明確無證經營、無照經營的概念。根據《無照經營查處取締辦法》等規定，無證經營和無照經營是兩個不同的層次：無證經營是指應當取得而未取得許可證或批準文件而從事經營活動，這里的“證”指的是許可證或批文；無照經營是指未取得工商行政管理部門核發的營業執照而從事經營活動，這里的“照”指的是營業執照。無證經營、無照經營行為可以表現為以下幾種方式：第一，無證無照型，即應當取得而未取得許可證或者批文及營業執照，擅自從事經營活動；第二，直接無照型，即無須取得許可證或者批文即可取得營業執照而未申請營業執照，擅自從事經營活動；第三，有證無照型，即已經取得許可證或者批文，但未取得營業執照，擅自從事經營活動；第四，照已失效型，即已經辦理注銷登記或者被吊銷營業執照，以及營業執照有效期屆滿后未按照規定重新辦理登記手續，擅自繼續從事經營活動；第五，無證有照型，即超出核準登記的經營范圍，擅自從事應當取得許可證或者批文方可從事的經營活動。

無證經營行為與非法經營行為具有關聯性，都具備未經許可而擅自經營的性質，但是無證經營行為并不能直接等同于非法經營行為，它們存在以下區別：

第一，只有違反市場準入制度的無證經營行為才是非法經營行為。無證經營行為違反了行政許可制度，但是根據《行政許可法》第12條關于行政許可范圍的規定，行政許可既可以適用于市場準入，也可以適用于職業資格認證、行業技術規范等，其中只有違反市場準入制度的無證經營行為才是非法經營行為。具體而言，針對國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護、人身健康、生命財產安全等目的而設定的行政許可，如果行為人為了營利而未經許可擅自經營，就可能構成非法經營行為；針對有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的行政許可，均與市場準入秩序有關，無證進入此類市場經營的，當然就是非法經營行為；針對從業組織或個人的資格和資質的許可，并不是政府對市場主體進入特定市場領域的規制，不能構成非法經營行為；針對重要設備、設施、產品、物品，按照技術標準、技術規范需要審定的事項，是一種商品資格準入，與非法經營行為所針對的經營主體資格準入并不相同，也不能構成非法經營行為。

第二，只有違反國家規定的無證經營行為才是非法經營行為。刑法規定非法經營罪要以“違反國家規定”為前提。《刑法》第96條對“國家規定”的范圍進行了界定：只有全國人大及其常委會制定的法律和決定以及國務院制定的行政法規、行政措施、決定和命令才屬于“國家規定”。因此，如果在“國家規定”層面未規定從事某種經營活動必須經過有關主管部門的批準，只是地方性法規或者行政規章中規定需獲得有關部門批準才能進入，行為人無證經營的，不屬于非法經營行為。判斷無證經營行為是否構成非法經營行為，關鍵要看這一許可證或者批準證件是法律、行政法規規定必須具備的，還是僅僅是地方性法規或者行政規章規定必須具備的，如是前者，才具備構成非法經營行為的條件，如是后者，則僅為無證經營行為，而不構成非法經營行為。

而無照經營行為與非法經營行為之間則沒有同質性，兩者并不能等同：

第一，我國對商事登記的定位決定了無照經營行為具有行政違法性。無照經營行為本質是商事登記問題。商事登記的定位在各國是不同的，有的國家，如荷蘭，商事登記并非取得商主體資格的要件，未登記而從事商行為同樣有效，登記的意義僅在于取得保護商號和商主體的商標等與商主體身份密切相關的特殊權利。朱羿錕：《商法學——原理?圖解?實例》，北京：北京大學出版社，2006年，第67頁。而在我國，除了農民銷售自產農產品和農村流動商販外，商事登記是其他一切經營主體取得合法身份的要件。同時，《行政許可法》第12條第5項將商事登記列為可以設定行政許可的事項，這意味著自然人、法人從事經營活動須由行政機關準予，申請人只有通過工商部門的注冊登記，才能獲得從事經營活動的權利。沒有進行商事登記、未取得營業執照而從事經營活動的行為就是違法經營，就要受到行政處罰。無照經營行為因此具備了行政違法性。

第二，無照經營行為不能上升到非法經營行為層面，只能止步于行政違法性層面。一方面，雖然法律將商事登記性質確定為行政許可，但登記中的公權力因素不能過分予以強調。從商事登記的價值功能來看，雖然商事登記制度開始是作為一種準入制度出現的，但是其發展至今，更多是為商事交易制度服務，以保障交易安全，減少交易成本。而且在登記過程中，登記機關更多地不是在行使職權，而是在履行職責，只要申請事項符合法律規定，登記機關就應予登記。趙韻玲、劉智勇：《市場主體準入制度改革研究》，北京：中國人民大學出版社，2010年，第163164頁。另一方面，無照經營行為與無證經營行為存在區別。對于一般的無照經營行為，公民、法人或者其他組織如果符合相應條件，只要通過注冊登記，不再需要經過前置行政許可便可從事經營，而無證經營的前提是法律、法規對特殊的營業通過特別的規定加以限制，設定特別的條件，如果公民、法人要從事此類經營，首先需要獲得行政機關的許可批準，然后才能獲得登記注冊。例如經營煙草，需要具備煙草專賣的許可證才能辦理登記。市場準入是通過設置特定許可事項實現的，未取得營業執照的行為本身并不涉及市場準入，與非法經營行為沒有同質性。

據此，無證、無照經營行為中的無證經營行為是非法經營行為的前提，而無照經營行為與非法經營行為無關。所以在幾類無證、無照經營行為中，無證無照型因未取得許可證件而經營，與非法經營行為有關聯；而直接無照型、有證無照型、照已失效型要么未取得營業執照，要么是營業執照已經失效，均與非法經營行為無關；至于無證有照型，關系到超范圍經營這一問題，下文專門對此進行分析。

四、 非法經營行為與超范圍經營行為的界限

在我國，自然人、法人從事經營活動必須在工商部門進行注冊登記，而登記時需要載明經營范圍。經營范圍分為許可經營項目和一般經營項目。許可經營項目是指申請人在申請登記前應當報經有關部門批準的項目，屬于這類項目的，首先要經行政主管部門的行政許可之后，再經過登記機關審查核準。而一般經營項目無需通過行政許可，申請人可以自主選擇一種或者多種經營的類別，直接向登記機關申請登記。超越一般經營項目的經營行為和超越許可經營項目的經營行為與非法經營行為的關系是不一樣的：

1. 非法經營行為與一般的超范圍經營行為

司法實踐中存在將兩者混淆的情形，例如桂國勝等人非法經營案。2001年8月，被告人桂國勝租賃土地成立親親生態村公司，經營范圍是項目投資策劃、咨詢，果類種植技術的研究、開發，畜牧魚養殖技術的研究開發、咨詢，以及批發和零售貿易。后該公司超越其經營范圍，以高額回報、免費旅游和免費住宿為誘餌，通過簽訂《合作協議書》等形式，吸引本案投資人出資，共接受402人投資，總金額達人民幣12,683,000元。參見廣東省廣州市中級人民法院（2003）穗中法刑二初字第250號刑事判決書。在該案中，法院認為行為人超出核準登記的經營范圍，從事經營范圍之外的經營活動，情節嚴重，構成非法經營罪。但是筆者認為超越一般經營項目的經營行為并不屬于非法經營行為：

首先，一般的超范圍經營行為在民商法中已經由無效行為轉變為合法行為。受到傳統計劃經濟體制的影響，以往我國的民商法中一直強調超越經營范圍的行為無效，要求企業在登記的經營范圍內從事經營活動。但是隨著市場經濟的發展，民商法對于超范圍經營行為的態度逐漸改變，對于當事人超越經營范圍訂立合同的行為，除了違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的規定外，不再認定合同無效。2005年修訂的《公司法》更是刪除了“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”的規定。由此，現在我國民商事立法和司法中已經基本承認了一般的超范圍經營行為的有效性。基于法秩序的統一性和刑法的從屬性、補充性，在民法上合法的行為，在刑法判斷上不應認為具有刑事違法性。一般的超范圍經營行為缺乏可罰性的基礎。

其次，一般的超范圍經營行為已經失去了行政違法性。1988年制定的《企業法人登記管理條例》和1994年制定的《公司登記管理條例》都對一般的超范圍經營行為規定了行政處罰條款，但是2005年修訂的《公司法》承認一般的超范圍經營行為在私法上的合法性，與此相對應，修訂的《公司登記管理條例》取消了對公司超范圍經營進行處罰的規定。這樣，一般的超范圍經營行為就不再違反法律的強制性規定，其行政違法性也已經不具備。非法經營罪作為行政犯，其成立必須以具有行政違法性為前提，沒有行政違法性的一般的超范圍經營行為并不屬于非法經營行為。

所以，超越一般經營項目的經營行為一般不能構成非法經營罪，只有當超范圍經營違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營的規定時，才有可能成立非法經營罪，而這種特殊的超范圍經營行為實際上已經屬于無證經營的范疇。因此，在桂國勝等人非法經營案中，被告人超出核準登記的經營范圍，從事經營范圍之外的經營活動，并不是構成非法經營罪的理由。法院應當審查被告人超越經營范圍、吸引他人投資的行為是否違反國家限制經營等規定，是否符合刑法非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的構成要件，而不是將超越公司經營范圍進行經營活動等同于非法經營行為。

2. 非法經營行為與超越許可范圍的經營行為

對于超越許可經營項目的經營行為，司法實踐中不乏適用非法經營罪的判決。例如黃漢亮等人非法經營案。該案檢察機關指控：2004年8月至2005年10月間，被告人黃漢亮在未取得煙草專賣批發企業許可證的情況下，非法從事卷煙批發業務，非法經營卷煙價值1,459,541元，其行為構成非法經營罪。但是被告人黃漢亮及其辯護人均辯稱：被告人具有煙草專賣零售許可證，不屬非法經營。法院認為被告人持有煙草專賣零售許可證，只能從事煙草制品的零售業務，其違反煙草專賣制度從事煙草制品的批發業務，情節特別嚴重，構成非法經營罪。參見江西省遂川縣人民法院（2006）遂刑初字第61號刑事判決書。

在這一問題上，最高司法機關的觀點卻有所不同。在制定《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》時，解釋者認為超越許可范圍的經營行為，雖然違反了有關行政法規，但是對社會的危害性不大，不宜按照犯罪處理，給予行政處罰即可。李曉：《解讀最高人民法院、最高人民檢察院〈關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》，見張軍編：《刑事法官必備法律司法解釋解讀》，北京：人民法院出版社，2011年，第958頁。在《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》中，最高人民法院同樣認為超范圍和地域經營的情形不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。

筆者認為，超越許可范圍的經營行為屬于非法經營行為，至于是否構成非法經營罪，應當在情節是否嚴重這一層面考量：

首先，超越許可范圍的經營行為同樣具有行政違法性。非法經營罪的成立基點是“未經許可”，指的是未經行政許可。根據法律規定，“未經許可”這種違法形式包括兩種類型。第一種是公民、法人或者其他組織根本未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動（《行政許可法》第81條），這屬于無證經營行為，具有行政違法性。第二種就是越權從事許可活動，即被許可人擁有某一行政許可的授權，但超過權限范圍活動（《行政許可法》第80條）。所以，超越許可范圍的經營行為與無證經營行為同樣具有行政違法性。

其次，超越許可范圍的經營行為與非法經營行為在性質上具有一致性。非法經營行為的前提是無證經營，而超越許可范圍的經營行為與無證經營行為都屬于擅自進入需經前置性行政許可方能進入的經營領域，二者具有相同的性質。例如，有的期貨公司僅被允許從事期貨投資咨詢業務，卻開展期貨經紀業務，或者被允許從事境內期貨經紀業務，卻開展境外期貨經紀業務。由于境內期貨經紀業務、境外期貨經紀業務、期貨投資咨詢業務等均需要分別獲得經營許可，在此類情況下，僅僅獲得期貨投資咨詢業務或者境內期貨經紀業務的許可，在經營其他期貨業務時跟無證經營期貨業務行為并無二致，都應當被視為非法經營期貨業務行為。超越許可范圍的經營行為與無證經營行為只是違法程度上存在差別。無證經營行為是應當取得而未依法取得許可證或批準文件而從事經營活動，其經營活動完全游離于政府監管之外，具有較大的社會危險性。超越許可范圍的經營行為，具備許可經營的基本條件，只是對其擴展的經營許可事項未經審批許可，因而對社會公眾的危險性相對較小。因此，最高司法機關以社會危害性不大為由，對于超越許可范圍的經營行為不作為非法經營行為處理，只看到其和無證經營行為在違法程度和社會危害性上的差異，而沒有看到兩者屬性上的一致性。

再次，對于超越許可范圍的經營行為不作為非法經營行為處理，會導致市場準入秩序受到侵害。如果因為當事人持有了一份許可證，但無論其超越范圍經營的數額有多大，都不構成犯罪的話，那么該許可證就成了不法分子規避犯罪的護身符。不法人員要想從事非法經營的話，只要事先辦理一張許可證，就能輕而易舉地利用法律的漏洞，肆無忌憚地超越范圍任意經營，這樣導致的結果必然是嚴重損害市場準入秩序。楊思藻：《論非法經營罪之主體》，載《改革與開放》，2012年第4期，第23頁。超越許可范圍的經營行為同樣侵犯了市場準入秩序，與無證經營行為具有相同的性質和可罰性，應當作為非法經營行為處理。至于二者在違法程度上的差異性，可以在非法經營罪“情節嚴重”這一層面根據具體案件情況進行考量。

五、 結論及思考

通過上文的分析，我們對于如何界定非法經營行為的法律界限可以得出以下結論：第一，非法經營罪并不能調整所有違反法律、擾亂市場秩序的經營行為，只有那些違反了特定行業的經營許可制度，違反市場準入秩序的行為才屬于非法經營行為；第二，非法經營行為必須是違反了相關國家規定的經營行為，而不是指所有沒有經過行政機關批準的經營行為；第三，非法經營行為的前提是未經許可擅自經營，針對的是無證經營行為，而不包括一般的無照經營行為和超范圍經營行為；第四，非法經營行為必須達到情節嚴重的程度才能構成犯罪。

通過法理分析之后，我們發現，即使排除無照經營、超范圍經營后，由于行政許可范圍的廣泛性，非法經營行為的范圍仍然是龐大的，這導致很多時候日常的經營行為構成犯罪，竟然是因為行政法規或者行政決定規定了某項行政許可。正如有的學者所指出：“行政許可設定依據的動態性和合法性無疑會影響非法經營罪的空白罪狀要件的填補。”劉樹德、王作富：《非法經營罪調控范圍的再思考——以〈行政許可法〉若干條款為基準》，載《中國法學》，2005年第6期，第147頁。我們可以看到，刑法的邏輯分析能夠給非法經營行為的范圍劃出合法性的界限，但是從合理性上看，非法經營罪等經濟刑法規范采用空白罪狀等雙重法規范違反結構，將決定某種行為是否構成犯罪的權力部分讓渡給了行政機關。這種故意而為之的立法技術，使非法經營罪實際上成為國家對經濟活動控制的力度和傾向的反映，當市場經濟發展挑戰政府對市場領域設定的限制時，就會發生非法經營罪的適用問題。從本質上來說，通過設置經營許可的方式來管理市場，是通過一種行政化手段來控制市場機制的運行，具有明顯的計劃經濟色彩。改革開放之后，我國開始由計劃經濟向市場經濟轉型，市場逐漸代替計劃對資源進行配置，這一過程可以用“國退民進”來表達。市場經濟不僅要求國家確保市場運行的有序化、規范化，更強調市場主體的經濟活動的自由，以便鼓勵自由競爭和創新。而意圖限制一般市場主體進入特定市場的資格的非法經營罪，與經濟活動自由之間是此長彼消的關系。在實踐中，隨著非法經營行為的逐步擴張，國家對經濟生活的刑事干預日益增強，公民的經營自由卻日漸縮減，非法經營行為擴張的背后存在著一種“國進民退”的市場困局。所以，對于非法經營行為的界限確定，除了法律的標準外，還需要厘清政府與市場的關系。這一點有賴于政府轉變角色，從資源的分配者轉變為市場秩序的監管者，從它所控制的經濟領域中逐步退出，將許可部門不該管、管不了、管不好的事，放權給市場來運作，從而真正實現非法經營行為范圍的合理化。