新法律現實主義的勃興與當代中國法學反思

辛 宇

（渤海大學經法學院，遼寧 錦州 121013）

前言：就目前我國法律發展的現狀來看，法學界的學術立場各不相同，各個說法也各有道理，因此，多元化理論是主流趨勢。然而，在基本理念的理解上，不可避免的存在一些沖突，學者的意見不僅不能夠融合，而且還各自堅持自己的法學立場。我們在不否定其他法學方法的前提下，對美國新法律現實主義進行評價，同時對中國法學反思，以此來確定中國法學理論框架。

一、美國“新法律現實主義”辨析

2005年，“新法律現實主義”法學流派嶄露頭角，學派領頭人物麥考利教授發表了一篇堪稱論文的宣言，后續又做了詳細的論證。自此，20世紀前期的法律現實主義就此宣布退出歷史舞臺，“新法律現實主義”取而代之成為了主流的法學理念。就兩個法學理念的名稱來說，二者還是存在聯系的，法律現實主義主要是將書本上的法與行動中的法之間的差距表現出來，主張通過司法實踐去認識法與社會等的關系，主要倡導司法能動性，因此，從某種意義上來說，法律現實主義既突破了傳統法學原理，也在此基礎上進行了創新。在法律現實提出后，批判主義、種族主義等在一定程度上延續了其優點，因此，法律現實主義徹底改變了現代法學以及司法理念，而且形成了獨有的現實主義環境和氛圍。基于此基礎，新法律現實主義將歷史與現實相結合，二者之間存在聯系和區別：

第一，法律現實主義主要強調的是法律與社會現實的聯系，法律是隨著社會條件而變化的，相對于傳統法律，傳統法律則更加偏重于司法。法律現實主義更加注重精英主義的立場，簡而言之，法學界更加注重問題是否進入到法律體系的上層，而非基層，但是如果問題一經立案、審判等，其與事實就會發生變化，因此，也就違背了問題的真實性。新法律現實主義與法律現實主義恰恰相反，其主要提倡的是社會基層以及沒有經過法律體系上層的生活事實，并探討法律與社會的關系，更加注重對客觀事實進行評價等。隨著時間的推移，法學學者更加關注解釋法律的真實運作與社會的關系，因此，從社會秩序以及問題事實出發，已經是必須選擇了，在這個轉變的過程中，精英主義就會弱化，但是，重視基層事實并不意味著對法律體系上層的完全否定，應該做到上、下兩者之間的相互融合。

第二，相對于法律現實主義而言，新法律現實主義完全摒棄了傳統法律意識形態、法律迷信等，并且重新確立了目標，例如：改造法學、改革法律教育等。現實主義早前借助經驗事實對傳統法學原理進行攻擊，遭到了法律職業集體的強烈反對。主要是因為法律現實主義研究的出發點與政治目標互相聯系，缺乏研究的科學性、客觀性，法律現實更加注重政策、目的等對法律的影響，最終導致法治的缺失；先行的研究目的和結論，會忽視其本身的價值和發現。因此，新法律現實主義堅定自身科學性研究的立場，不與政治政策、目的有聯系，是對法律功能的客觀描述[1]。新法律現實主義雖然堅持自己的立場，相信事實會證明一切，然而這個過程是十分艱辛的，重視基層的事實并非人們所希望的那樣，這種立場很可能會引起其他人的不滿，但是通過這種方式能夠推動社會發展，引導社會政策和法律在制定時應根據客觀事實為基礎。

第三，傳統的現實主義雖然強調經驗性研究，但是在實踐過程中卻很少有人真正落實，新法律現實主義則是將經驗性研究作為基礎，擁有自己鮮明的特色。新法律現實主義不認可法律意識形態和普遍性規律，也不樹立學派旗幟，只是堅持實事求是的現實社會主義態度，也正因如此，新法律現實主義間不同的研究者聚集到一起。

第四，在對待司法的態度上，二者也同樣存在不同。傳統的法律現實主義主要是以法律中心為主，將國家的權利、法律推到最高點，并且以此來推動社會的改革和發展，主要依靠法律精英。相比較而言，新法律現實主義，具有多元化傾向，在認可法律的作用與價值的同時，更加注重對事實真相的研究，因此，新法律現實主義與傳統現實主義在對司法功能和法律功能的保守評價上各不相同。

二、法律現實主義的成長環境及社會背景

通過對美國新法律現實注意的研究，我們能夠發現，法律現實主義的成長環境及社會背景具有以下特點：

首先，從發展進程來看，新法律現實主義是不斷的打破法治神話和教義，并將現實主義理念與客觀事實作為基礎走向與法學界的主流，并影響著如今的法學界，逐步成為美國乃至當代世界各個國家的法學研究基礎。

其次，新法律現實主義是法律與社會研究以及其他法學流派的研究成果相融合的結果。新法律現實主義能夠隨著社會的發展不停地累積，因此，對法律與社會的研究，理論并非最重要的，而是在社會發展的過程中賦予其永久的生命力[2]。新法律現實主義的領頭人物麥考林教授曾在演講中闡述了法律與社會關系的發展特點就是與時俱進，它能夠提供一個合理的契合點，比如：法治與社會協調的最佳程度等等，由于這些概念與標準是相對的，隨著外界因素的變化而變化，因此，對于各個國家的情況不同，其研究、結論等也會各有不同。

再次，社會眾多種科學與學科的相互滲透。在法律現實主義發展早期，法學僅僅是由法學家壟斷的封閉體系，這主要是由于當時的環境以及法律自治思維的限制，但是隨著法律的不斷發展，打破了現實主義的封閉性，迫使其接受來自不同學科的內容，并相互滲透。科學學科的滲透，為現實主義的發展提供了思維和發展動力，在充實了法律內容的同時，也促使法律更具科學性。

最后，當代社會的多元化發展趨勢以及司法危機。傳統的法律現實主義是為了支持政治改革，但是在歷史的發展過程中，我們發現這種方式并不會為社會帶來好處，一旦對傳統的法學教授或者法律職業進行侮辱，那么勢必會成為他們的敵人并對其進行報復，這也充分體現了法律重歸社會的開始。各種改革都反映了要求法律要回歸社會的態度，因此，新法律現實主義就是重要標志，只有這樣，法律學者才能夠在社會的治理等方面發揮更加重要的作用。

三、當代世界法律現實主義傳統及發展

無論從哪個角度來說，法社會學以及法律現實主義思想都并非是美國的專屬，因為美國的法律現實主義也是根據歐洲的法社會學思想而來，歐洲大陸的各個學派都對法律制度以及社會制度的建立起到了積極作用。雖然現實主義立場和研究方法并不能說是法律現實主義，但是在現實主義發展過程中卻起著不可替代的作用，是貫穿始末的基本精神。因此，現實主義法學在東亞國家和地區具有深厚的基礎，而且在受到西方國家的思想的影響發展較早。特別是在二戰之后，東亞學者在法學各個方面都取得了卓越的成就，并形成了自己鮮明的特點[3]。

隨著經濟全球一體化進程的不斷加快，東亞國家對于法與社會及全球化的關系的研究得到了國際的關注，很多法學學者在這方面給予了很多課題，例如：法與社會的現代化等。東亞在受到法律思想多元化的影響下，不僅僅完善了自身的理論，而且也豐富了其內涵。其在強調了權力與法律的重要性外，也更加尊重經濟和市場規律，以及提高自身的文化。法學家要放棄對形式主義等的片面追求，要以客觀事實為基礎，客觀的評價法律規則與制度的實際作用和效果，從而為社會轉型、制度建構等方面奠定基礎。

在我國，盡管面臨著法律意識以及普適主義的抵制，但是法律現實在實證研究等方面發揮的力量依然是十分巨大的。并且其與許多現實議題緊密相聯，尤其是在注重基層事實的研究上，我國法學家進行了許多研究。大量的事實證明，我國法律界已經開始接受現實主義的理念，并且與國際的法律現實主義相接軌。

四、反思中國法學與法治

新法律現實主義的優勢在于，它不僅僅能夠反思法學理論當中問題，也能夠讓我們反思中國法治理念的轉型和建構。正如我國法學學者所說的一樣，中國的法學研究是建立在現代化情節上的，中國的法治建構則是與法律移植相關聯的。

首先，法律移植實質上是一種自上而下的運動。法律發展初期，都是由法律精英設計的，即使在法律相對完善的今天，其主導權也是受政治精英等的控制。雖然法律移植范圍已經擴大到日常的立法當中，但事實上，法律的決策者還是參考外國的經驗，而非對我國的實際情況進行調查，沒有經過民眾的意見就完成立法，民主的參與功能很難實現。

其次，法律移植主要都是以國家權力以及“法律中心”為基礎，將西方國家先進的法律規則等移植到我國，并實現社會治理的需求。隨著制度和規則的移植，法律研究群體等也日益擴大。各個法律集團在為社會做出貢獻的同時，也試圖對司法活動進行壟斷，為自己爭取利益并擴大自身的影響力。目前美國作為極具影響力的國家對我國的法律制度、教育等滲透遠遠超過了其他國家，但是美國這些制度并非十分適合我國的國情，因此，法律移植的具體條文與我國原有的體系發生了沖突。

第三，我國的法律中心論以及法律形勢主義在意識形態方面一直占據主流，對法學和立法產生了巨大的影響，這種意識形態往往以一部分理念作為出發點，過于片面，既不關心理念背后的條件和利益，也不關心社會和基本事實。在制度運行的過程當中，如果出現問題，法律學家提出的理念并不能起到實際作用，與此同時，司法機關的高歌同樣受到其影響，最終受到現實的打擊。

最后，法律移植過程中，盡管我國一再強調民意的重要性，但是，事實上，立法者、法學家等在立法時，并沒有真正去考慮民眾的利益，無論是法律的制定還是修改，特別是與其他東亞國家進行比較之后，更加突出了這一點。

就目前我國的狀況來說，現實主義的理念雖然出現，但是我國主流意識形態發展不盡人意，因此，反思是必要的。

我國要改變態度，需要現實主義態度和經驗實證放大研究去解決中國的問題，并提出合理的解決方案。雖然，我國目前還是以政府主導自上而下的進程，并且由法律精英承擔制度建構使命。但是這并不意味著要一直下去。我國要積極進行經驗性研究，只有這樣才能夠最接近我國法律和社會現實，總而言之，我國應建立一套科學的方法，并且盡可能的接近客觀真實，使立法等都建立在社會現實基礎上。我國要保持以現實主義的態度檢討中國法治的發展道路，要打破法律信仰的潛規則，客觀的認識法律的作用以及客觀性，并保證法律與社會的協調發展，從而實現社會轉型。積極采取自下而上的方式，不僅僅能夠通過法律手段實現社會治理，也能夠了解社會的實際需求，以此來促進社會的健康發展。就目前中國的現狀而言，無論是法律的制定還是修改，都不能夠進行大規模的調查，因此，就要收集具有代表性的社會群體和民眾的意見，運用靈活的方式，在法律的框架下，爭取實現共贏。科學地進行法律移植、制度建構以及路徑選擇。我國要積極的探索適合我國發展的政策以及目標。現實主義的特點是認同社會穩定與和諧的價值，因此，在制度的建構過程中，就要充分考慮成本、效益等實際情況。一方面，注重制度與非正式機制，以此來保障制度與社會之間的協調發展，盡量減少矛盾以及風險；另一方面，在相關法律制度和程序的建設方面依舊堅持現代化目標，并逐步實現法制化社會的目標。我國應該積極向東亞區其他國家和地區學習經驗，加強文化的認同意識，并確立多元化途徑，促進我國法律建設。

結論：根據上文所述，新法律現實主義是對傳統法學方法的反思以及完善，在保障了法治價值和功能的同時，尋求多元化的途徑。法律現實主義代表著從實際出發和實事求是的精神以及經驗性實證研究方法，這種理論本質上是態度，而不是意識形態。

[1]林愛珺.寬容輿論監督維護司法尊嚴——從最高法院《關于人民法院接受新聞媒體輿論監督的若干規定》談傳媒與司法關系[J].新聞記者,2010，18(03):259-261.

[2]張文顯.超越法律實證主義和自然法理論——制度法理學的認識-方法論和本體論[J].比較法研究,2012，20(05):12-14.

[3]公丕祥.傳統東方法律文化的價值取向——馬克思的理論分析[J].法律科學-西北政法學院學報,2011，10(08):158-159.

[4]范愉.新法律現實主義的勃興與當代中國法學反思[J]. 中國法學.2006(04)

[5]范愉.法學研究中的現實主義立場與經驗實證方法[N]. 光明日報.2006 (012)