我國取保候審制度研究

周兆進

（昆明理工大學 法學院，昆明650500）

取保候審是指公安機關、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或繳納保證金，保證其在取保候審期間不逃避偵查和審判，并隨傳隨到的一種強制措施［1］。作為一項重要的非羈押性強制措施，取保候審是保障犯罪嫌疑人、被告人人身自由權益的重要體現，也是確保刑事訴訟順利進行的重要手段。

一、取保候審制度的改革現狀

2012年的《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱《刑事訴訟法》）在取保候審制度方面做了大幅度的修改，增強了取保候審適用的可行性，主要體現在以下方面：

第一，明確區分了取保候審與監視居住的適用對象。原《刑事訴訟法》規定二者的適用對象和條件是一樣的。由十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》）將可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的或可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的作為取保候審的情形；監視居住則作為逮捕的替代措施，適用于符合逮捕條件但不適合羈押的幾種情況。

第二，加大了保證人的監督力度。原《刑事訴訟法》規定，保證人未及時報告被保證人有違反相關規定的，才會受到相應處罰，不能充分發揮保證人的監督作用。《決定》規定“保證人未履行保證義務的”即會受到處罰，保證人未及時報告僅是保證人保證義務之一，擴大了保證人的責任范圍，可以有效促使保證人積極履行保證義務，加大保證人對被取保候審人的監督力度。

第三，對于不同的被取保候審人應遵守的規定區別對待。《決定》在原《刑事訴訟法》第56條的基礎上增加了辦案機關可以根據案件的具體情況，有選擇性地責令被取保候審人還需遵守“不得進入特定場所”等四項規定，“對違反取保候審規定，需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”，有針對性地對社會危險性不同的被取保候審人采取不同措施。

第四，規定了確定保證金數額的依據和交納程序。《決定》規定，確定保證金的數額應當綜合考慮保證訴訟活動正常進行的需要、被取保候審人的社會危險性、案件的性質和情節、被取保候審人的經濟狀況等四種情況。此外，《決定》規定應將保證金存入專門的銀行賬戶，能有效防止少數辦案機關或人員私吞、私自挪用保證金，有利于實現司法公正。

第五，明確規定退還保證金的方式。原《刑事訴訟法》沒有規定退還保證金的方式，實踐中一般由辦案機關作出《退還保證金決定書》，將保證金退還給被取保候審人。實踐中，少數辦案人員故意為難當事人，拒絕簽發或通過相互推諉等方式變相不簽發《退還保證金決定書》，使得當事人無法取回保證金。為此，《決定》規定犯罪嫌疑人、被告人憑解除取保候審的通知或有關法律文書可以直接到銀行領取退還的保證金。

二、取保候審制度適用中存在的問題

雖然立法對取保候審進行了上述修改，在一定程度上完善了其適用標準，但取保候審仍舊存在立法和司法問題，嚴重影響其有效適用，具體表現如下。

（一）立法問題

首先，取保候審的規定過于原則化，可操作性不強。2012年《刑事訴訟法》第65條規定了公檢法三機關可以對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審的情形。其中，“可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑”及“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性”的規定不具有可操作性。尤其是對于公安機關和檢察院而言，在法院未作出判決之前，要判斷犯罪嫌疑人究竟可能會被判處何種刑罰難度很大；而且，“不致發生社會危險性”也沒有具體的判斷標準，實踐中，一般都是由辦案人員進行主觀判斷，執法隨意性很大。此外，該條文中規定公檢法對于符合規定情形的，“可以”取保候審，而不是“應當”，這就使取保候審的適用具有很大的主觀任意性。辦案機關為了保障訴訟程序的順利進行，更多地選擇不適用取保候審，即便是對于明顯符合取保候審條件的當事人，也會采取羈押措施。

其次，擔保方式單一，不利于實現取保候審。我國刑事訴訟法關于取保候審的擔保方式有兩種，即保證人擔保和保證金擔保。司法實踐中，保證金擔保的適用較多，很少適用保證人擔保。而且，保證金擔保僅限于向銀行提供轉賬或支付現金擔保，保證人擔保中一般限于有一定社會地位的自然人擔保。由此便形成一種勢態，取保候審成為了富人或有權有勢之人的專利，無法提供充足保證金或適當保證人的人群則根本不可能被取保候審，這一點在經濟條件相對落后的農村和城市外來流動人口中表現得十分明顯。相對于國外保釋制度擁有的多種保證方式而言，我國取保候審的保證方式顯得尤為單一，這也是影響取保候審普遍適用的重要因素之一。

再次，過度羈押嚴重侵犯犯罪嫌疑人或被告人人身自由權利。絕大部分犯罪嫌疑人、被告人（即使涉嫌輕罪）自偵查階段起就被羈押，公安機關和檢察院為了偵查和公訴的順利進行，一般不會采取取保候審。案件進入審判階段，法院一般應在2－3個月內做出判決，而實際很多案件均無法在法定的審判期限內結案，此時犯罪嫌疑人、被告人一般已被至少羈押半年以上。即便是開庭后案件遲遲不能判決，被告人身患疾病時，法院也不予辦理取保候審；某些被關押的企業法定代表人、單位負責人等急需親自處理一些債權債務、行政許可等重大事項時，也無法獲得取保候審，從而給被告人造成一些不必要的損失。依據2012年《刑事訴訟法》第12條之規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。既然法院未對犯罪嫌疑人、被告人做出有罪判決，而辦案機關如此長期對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押無疑嚴重侵犯了其人身自由權。

（二）司法問題

第一，外來人口或流動人口難以被取保候審。隨著我國城市化的發展，大量農村人口涌入城市，多數是進城務工的低收入群體，在某個城市生活的時間一般多則幾年，少則幾個月，流動性很大。對于該類人群犯案的，辦案機關一般都不會采取取保候審。究其原因，一方面，由于該類人群在城市基本沒有親友和穩定的居所，本身經濟條件也十分有限，無法提供保證人或相應的保證金；另一方面，對于外來流動人口適用取保候審，一旦發生犯罪嫌疑人、被告人脫保的情況，辦案機關將會遇到異地辦案難度大、成本高等問題，而審前羈押可以很好地避免這一系列風險。因此，只要是外來人口或流動人口犯案，辦案機關都不愿意對其取保候審，從而背離了司法公平及公正原則。

第二，取保候審監管力度不夠。《刑事訴訟法》規定，取保候審由公安機關負責執行，實踐中具體主要由犯罪嫌疑人、被告人居住地的公安派出所負責執行。然而，作為公安機關的派出機構，大多數公安派出所的人力資源有限，而且其大部分工作時間都需要花費在維護當地社會治安和刑事案件的偵查中，根本沒有過多精力投入到被取保候審人的監管中去，從而形成“保而不管”的危險狀態。有檢察機關工作人員表示，雖然法律規定被取保候審人未經執行機關批準，不得離開所居住的市縣，但實踐中有些被取保候審人卻不顧這一義務性規定，私自外出務工或進行其他活動。一方面可能由此發生被取保候審人脫保或妨礙刑事訴訟順利進行的情況，另一方面使得決定機關因考慮到執行機關監管不力而不敢適用取保候審。

第三，自由保障為主、偵查保障其次的功能錯位。自由保障，是指在確保行為人不逃避追訴的情況下，允許其享有相對較大的人身自由；偵查保障，是指為查明案件事實提供便利，通過對行為人一定期限內的人身自由的限制，保證其隨時接受訊問或調查［2］。取保候審一般適用于犯罪情節輕微、社會危害性不大或患病及懷孕等情形的犯罪嫌疑人或被告人，其目的一方面是為了保障被取保候審人的自由，另一方面是為了保證某些羈押期限屆滿但案件未辦結仍需繼續偵查的行為人能隨時到案，保障案件偵查順利進行。自由保障應當是取保候審的主要功能，偵查保障發揮著次要功能，然而，實踐中絕大多數的取保候審案件都是為辦案機關提供偵查保障，被取保候審人的自由保障不被重視。甚至有些辦案機關是為了避免對已經刑拘但無法批捕的犯罪嫌疑人進行刑事賠償，通過采取取保候審措施長時間限制被取保候審人，以達到逐漸消化案件的目的［3］37－38。

三、取保候審制度的完善

取保候審在司法實踐中暴露出的上述問題，使得取保候審在刑事訴訟過程中不能很好地發揮其應有的人權保障功能。為此，有必要在立法和司法上對取保候審做出進一步完善。

（一）立法完善

1.完善取保候審的適用條件

現行法律規定適用取保候審不具有強制性，而是辦案機關“可以”適用的強制措施。為保障當事人的人身自由權益，有學者建議原則上對有關當事人取保候審的申請均“應當”批準，除可能被判處10年有期徒刑以上刑罰的；因有妨害訴訟的行為而被取消取保候審的；累犯等情況之外，司法機關均應當批準適用取保候審［4］。除恐怖犯罪和可能處死刑、無期徒刑的其他重大犯罪以外，所有犯罪嫌疑人、被告人，不論是否已經被留置、拘捕或羈押，都有權申請取保候審［5］。另有學者指出，犯罪嫌疑人、被告人具有以下情況時，不得適用取保候審：共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候審有礙訴訟順利進行的；以自傷、自殘等方法逃避訴訟的；有脫保，偽造、毀滅證據或串供，妨礙證人作證，重新犯罪可能的；有報復、威脅被害人的行為或可能的；沒有固定住所或穩定社會關系的；其他不適宜取保候審的情形［6－7］。徐靜村教授主持草擬的《中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿》中指出，不得取保候審的犯罪嫌疑人、被告人包括：可能構成累犯的犯罪嫌疑人、被告人；犯罪集團的主犯；涉嫌危害國家安全犯罪的；涉嫌實施暴力犯罪的；涉嫌其他法定最低刑為3年有期徒刑的故意犯罪的。以自傷、自殘的方式逃避偵查、起訴、審判的犯罪嫌疑人、被告人，由于其本身已具有妨礙刑事訴訟的行為，人身危險性比較大，因此也不得取保候審［8］。筆者認為，上述學者的建議都有一定的可取性，但都不無可商榷之處，取保候審作為羈押替代性措施，應當適用于大部分犯罪情形。我國取保候審制度與國外保釋制度有著相重合的地方，都是將犯罪嫌疑人、被告人免于羈押的強制措施。國外保釋制度規定，被羈押的犯罪嫌疑人原則上都可以被保釋，我國刑訴立法可以借鑒國外保釋制度，將取保候審作為一般性原則進行規定，即一般情況下，辦案機關在預對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押時，應當優先考慮是否符合取保候審的條件；對于當事人及其近親屬、代理人提出的取保候審申請，原則上應當予以批準。具體而言，對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或獨立適用附加刑的，或可能判處3年以上有期徒刑，取保候審不致發生妨礙訴訟或其他危害社會的行為的，除法律另有規定外，都“應當”取保候審。同時，基于人道主義考慮，對正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女或患重病的犯罪嫌疑人、被告人，取保候審不致發生妨礙訴訟、重新犯罪或者其他危害社會的行為的，除法律另有規定外，應當優先考慮適用取保候審［9］。為了增加取保候審的適用，有必要通過司法解釋或部門規章等形式對什么是“社會危險性”“嚴重疾病”等用語進行進一步解釋，力求使辦案機關在確定是否取保候審時盡量避免其任意性［10］。另外，立法也應當對不應適用取保候審的情形予以明確規定，大致可以包括：具有較大社會危害性的危害國家安全犯罪、黑社會性質犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪等；共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在逃，取保候審有礙訴訟順利進行的；以自傷、自殘等方法逃避訴訟的；有脫保，偽造、毀滅證據或串供，妨礙證人作證，重新犯罪可能的；有報復、威脅被害人的行為或可能的；可能構成累犯的。

2.完善取保候審擔保方式

現有的保證金擔保和保證人擔保不能完全適應我國取保候審制度的現實需求，立法應當將保證金擔保修改為財產擔保，保證金擔保作為財產擔保的一般保證方式，但當事人也可以提供其他等值的易于保管的財物、支票等有價證券以及房產證等財產憑證［11］。除此之外，無法提供財產擔保和保證人擔保的犯罪嫌疑人、被告人也可以其應當或即將取得的企業或單位工資福利作為抵押，以獲得取保候審，所在企業或單位有義務協助辦案機關辦理并執行取保候審。同時，國外保釋制度中的具結保證①具結保證是指某人在法官或者治安法官面前簽署保證書或者承諾書，保證自己實施或不實施某一特定的行為，或者將繳納一定數額的金錢作為履行該保證書或承諾書的擔保。也可以被我國取保候審制度借鑒，當然，由于該種保證方式的風險較大，司法實踐中應當對其從嚴掌握，一般只適合于具有罪行輕微且具有良好誠信品格的犯罪嫌疑人、被告人。為了適應各種不同的案件情況，立法應當允許不同類型的保證方式相互合并適用，例如，當財產保證不足以作為取保候審保證時，辦案機關同時也可以要求犯罪嫌疑人或被告人提供保證人保證；具結保證的同時，也可以要求被取保候審人提供一定數額的財產保證，等等。

3.確立無罪推定原則

無罪推定原則的基本內涵就是未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。無罪推定原則是對公民個人合法權益的保障，基于無罪推定原則，犯罪嫌疑人、被告人在法院判決前享有不被羈押的權利。而我國刑事司法過程中，普遍存在著法院判決前對犯罪嫌疑人、被告人進行長期羈押的現象。基于此，取保候審立法應當確立無罪推定原則，對犯罪嫌疑人、被告人應當以取保候審為主，特殊情況符合法律規定確有羈押必要的，才可以依法羈押，而且應當從嚴掌握羈押期限。無罪推定原則是決定取保候審能否得以有效適用的重要因素，辦案機關只有堅持無罪推定原則，才能在法院判決前普遍適用取保候審，避免對犯罪嫌疑人或被告人過度羈押。

（二）司法完善

1.完善外來及流動人口的配套措施

外來及流動人口在城市建設發展中扮演著不可或缺的角色，并占有相當大的比例，保護該類弱勢人群的合法權益對彰顯司法公正、維護社會穩定都有著重要意義。具體而言，相關部門應當為外地人員提供及時有效的法律援助以保障其能公平地得到取保候審的機會。為了便于異地辦案機關順利辦理并執行取保候審，外地人員戶籍所在地的司法機關應當及時為辦案機關提供司法協助，主要包括協助辦案機關查處犯罪嫌疑人、被告人的各方面信息以確認是否符合取保候審條件；當被取保候審人脫保時，應當協助調查被取保候審人的親屬對被取保候審人的了解情況，確定其可能的去處并及時協助查處，等等。司法部門應將這種跨地區司法協助規定為一種有效的配套機制。另外，當地企業和單位應當為符合取保候審條件的外來犯罪嫌疑人、被告人安排就業并監督其履行取保候審義務，政府應當制定政策給予此類企業和單位以相應的優惠政策，鼓勵企業和單位積極為取保候審的執行創造有利條件［9］。

2.健全取保候審監管措施

取保候審的監管決定著取保候審的效果，筆者認為，增加對取保候審執行人員的投入固然可以強化取保候審監管力度，但由于總的司法資源是有限的，應當更多地考慮吸收社會力量參與取保候審的監管。例如，辦案機關可以協調被取保候審人所在企業單位、街道辦事處、村民委員會等參與監管，定期與辦案機關溝通；扣押被取保候審人的相關證件，與當地機場、車站等交通運輸部門建立信息溝通渠道，一旦發現被取保候審人有外出跡象，相關部門可以協助辦案機關控制被取保候審人；逐步實現電子化監控，如給被取保候審人強制佩戴電子手鐲等設備監控其活動范圍。對于違反取保候審規定的被取保候審人，可以對其設置相應的罪名，并規定以后不得再適用取保候審［12］。

3.建立準司法化的審查決定程序

我國現行取保候審制度采取的是行政化程序，即一般情況是由偵查機關集取保候審決定權、執行權于一身。取保候審程序行政化導致了該制度的濫用，對于某些存疑案件，偵查機關往往并不考慮是否必須對被取保候審人進行取保候審或是可以釋放，而是為了偵查方便或進行案件消化，一味地進行取保候審，無視被取保候審人的個人權益。對此，有學者提出應當借鑒國外保釋制度，將保釋使用權交由法院行使，在決定保釋與否的過程中，立法應保障當事人的參與權，法院應在控、辯雙方當事人的參與下通過聽證的程序予以裁決。在執行方面，應設立一中立的專門機關，負責保釋的監督執行。在救濟方面，對于法院拒絕保釋的裁定，立法應賦予犯罪嫌疑人、被告人以上訴權，由上一級法院進行審查，并作出最終裁決［13］。保釋制度是一項完全司法化的審查程序，被取保候審人可以參與其中發表意見，有利于保護被取保候審人的權益，但我國的司法現狀決定了不可能完全照搬國外保釋制度。保釋制度在國外的順利運行是與國外司法程序的優越性分不開的，而我國現階段偵查程序中基本是由偵查機關主宰一切，雖然相關法律賦予了當事人可以自己或由其代理人參與偵查程序，但實踐中很少發揮作用，強制措施的決定機關一般都是根據偵查獲得的書面證據進行審查決定。相對而言，建立一種準司法審查決定模式更為適合我國取保候審制度的改革。在偵查機關申請羈押犯罪嫌疑人時，檢察機關應當主動對是否符合取保候審進行審查；檢察機關在決定采取羈押或是取保候審時，應聽取犯罪嫌疑人或其代理人的意見，檢察機關應當對取保候審相關證據材料進行調查核實［3］47。當然，犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬、委托代理人也可以直接向辦案機關申請取保候審。公安機關拒絕取保候審的，申請人可以向檢察院提出申請，檢察院拒絕取保候審的，申請人可以繼續向法院提出申請。拒絕取保候審的機關應當說明理由。

四、結語

取保候審制度與拘傳、監視居住、拘留、逮捕一起構成了我國的刑事強制措施體系，在保障刑事訴訟的順利進行方面發揮著重大作用。與羈押措施相對應，取保候審應當成為刑事訴訟過程中最主要的非羈押性強制措施。取保候審制度不僅是我國刑事訴訟賴以順利進行的重要保障，也是維護犯罪嫌疑人、被告人自由權利的重要體現。只有同時在立法和司法上解決了取保候審制度存在的問題，才能最終實現取保候審應有的訴訟保障和人權保障功能。

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