案例指導制度探析

吳姣姣

（安徽大學法學院，安徽合肥230601）

一、指導性案例的概述

（一）案例指導制度的概念。2010年11月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》,標志著我國案例指導制度的正式確立。學界對于案例指導制度的定義，提的并不多。主要有夏錦文、莫良元提出:“案例指導制度是指上級人民法院以規范法律適用為目的,基于審級監督權,依據最高人民法院和高級人民法院權威公布的指導性案例,對下級人民法院審理相關案件進行審級監督,從而實現司法公正與效率的一項司法制度”。[1]即案例指導制度是由最高人民法院發布一些已決案例作為指導案例，各級法院的法官在處理類似案件時應當參照適用。

（二）指導性案例的產生。我國案例指導制度始于1985年《最高人民法院公報》的創辦。該公報主要發布立法機關頒布的重要法律、最高人民法院正式文件、司法解釋和典型案例。其中案例在公報內容中占的比例較大?！啊蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆钒l布的案例涉及刑事、民事、經濟、知識產權、行政、海事、國家賠償、執行等各個方面。這些案例具有不同方面的代表意義，有些屬于復雜疑難案件；有些屬于新類型案件；有些屬于在全國有重大影響的案件；也有些屬于解釋法律或補充法律漏洞的案件。”[2]該公報的產生標志著我國案例指導制度朝著規范化方向發展，對案例指導制度的產生具有重要意義。到2005年，最高人民法院發布《最高人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》，其中明確提出：“建立和完善案例指導制度，重視指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用?！边@是最高人民法院第一次在官方文件中明確提出建立案例指導制度，對我國案例指導制度的建立無疑是意義重大的。此后，最高人民法院研究室開始征求各方面的意見，反復研討于2010年11月15日出臺了《最高人民法院關于案例指導工作的規定》。至此，我國案例指導制度正式確立。

（三）案例指導制度的功能。案例指導制度的建立有著深遠的意義，主要表現在以下幾個方面。第一，統一法律適用標準。統一適用法律是法制統一和法律面前人人平等最基本的要求，但現階段的我國由于地域文化差異、法官素質差距大等原因常常出現同案不同判、同法不同解的現象，大大影響了我國法制的統一和法律的權威。而案例指導制度要求法官“應當參照”指導案例來判案，確保了類似案件類似處理。第二，填補法律漏洞。我國正處于社會轉型期，新情況、新問題層出不窮，而成文法的最大缺陷就是滯后性，不能及時解決這些問題。雖然司法解釋在一定程度上也可以填補法律漏洞，但司法解釋是一種抽象的法律解釋。在使用時仍要做進一步的理解。而指導性案例卻以真實的、生動的案例為法律填補漏洞，更具針對性和實用性。第三，強化裁判的說理論證。正如法諺所說：“正義不僅應得到實現，還應當以人們看得見的方式實現。”法律的適用其實是一個司法三段論的過程。而法律論證是法律職業者將內心的判斷外化的過程。這個過程其實就是一個說理的過程，說理越充分司法就越公開透明。就越能說服當事人和民眾。指導性案例可以成為法官說理論證的重要材料，加強裁判的說理論證。

二、指導性案例的性質和效力

（一）指導性案例的性質界定。對于指導性案例的性質我國學界尚未形成統一的認識，主要存在以下兩種觀點：第一，過渡性質說。持這種觀點的學者認為建立案例指導制度只是暫時的，其最終目的是為了建立起判例制度。“所謂過渡性，也就是說該制度既是對中國現有案例編撰制度的一種超越，又與未來需要構建的有中國特色的判例制度存在一定差距，其目的是為逐步過渡到有中國特色的判例制度奠定基礎?！盵3]按照這種觀點，我們將最終賦予指導性案例法律或司法解釋的地位，即指導性案例是我國的法律淵源。第二，折中性質說。這種觀點認為，“實行案例指導制度是一個折中的制度選擇。它既表達了我們所欲實行的是一種‘案例’指導制度，而不是完全的‘判例’指導制度，同時也表明我們與過去有所不同，要將‘案例’上升到能夠指導以后法院審判工作的地位，而不是像過去那樣僅僅起到‘參考’的作用?！盵4]他們認為案例指導制度只是一種法律適用機制，不是我國的法律淵源。筆者比較贊同折中說。理由在于，第一，最高人民法院建立案例指導制度，就是為了在現行的司法框架內，充分發揮指導性案例的功能。彌補現行法律和司法解釋的不足，只是一種新的法律適用機制。第二，符合我國國家權力的法定框架。我國的立法機關、行政機關、司法機關分別行駛立法權、行政權和司法權。案例指導制度是由最高人民法院發布的，它不是立法機關發布。因而不能成為法律淵源，具有“判例”的性質?？傊覈陌咐笇е贫炔煌谟⒚婪ㄏ档呐欣贫?，也不同于我國以往的案例編撰制度，它是一項具有中國特色的法律適用機制。

（二）指導性案例的效力定位。指導性案例的效力是案例指導制度的根本問題。因為它的效力直接關系到它在司法實踐中運用的問題。比如我國的裁判文書能否引用指導性案例，違背指導性案例的裁判是否撤銷。關于指導性案例的效力學界主要存在兩種觀點：第一，法律拘束力說。持這種學說的學者把案例指導制度定性為“判例法”，認為指導性案例等同于英美法系的判例，具有法律上的拘束力。法律上的拘束力是指指導性案例依據國家有關法律的規定直接具有效力，成為國家的法律淵源之一。第二，事實拘束力說，該觀點認為指導性案例不屬于我國的法律淵源，不能具有法律效力。但又由于必須遵循《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，在遇到相同和類似案件時應當參照適用,具有的是事實上的約束力。筆者贊同“事實拘束力說”。理由在于，第一，賦予指導性案例法律拘束力，缺乏法律依據?！爸笇园咐募s束力之所以應是一種柔性的約束力,主要因為指導性案例法律效力的合法性基礎不足,柔性約束可以提供一種糾錯機制。”[5]第二，只有賦予指導性案例事實上的拘束力，才能實現案例指導制度的功能。指導性案例不同于以往編撰的案例，它擔負著統一我國法律適用標準、填補法律漏洞等歷史使命，而要完成這些使命必須賦予指導性案例事實上的拘束力。而《最高人民法院關于案例指導工作的規定》中也正賦予了其事實上的拘束力。

三、指導性案例的運作機制

案例指導制度是一項司法創新體制，在這種新體制下對于如何選擇指導性案例、頒布指導性案例的主體到如何運用指導性案例都是亟需解決的問題，下面就這些問題進行探析。

（一）指導性案例的選用。指導性案例對之后出現的案件有一定的拘束力，并不是所有的案件都能成為指導性案例，指導性案例的選擇是有一定的標準的。根據《最高人民法院關于案例指導工作的規定》第二條：“本規定所稱指導性案例，是指裁判已經法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關注的；（二）法律規定比較原則的；（三）具有典型性；（四）疑難復雜或者新類型?！惫P者認為以上幾點主要是從外部環境做出的要求，僅僅符合這些條件是不夠的。對于判決書本身還需要滿足判決理由充分、說理透徹，判決文書格式規范、敘事清楚。

（二）指導性案例的發布主體。指導性案件的發布是指將某一案例作為指導性案例予以公布，確認其指導性案例的地位。但對于指導性案例的發布主體問題，一直存在爭議。有的認為發布主體只能是最高人民法院；有的則認為最高人民法院和高級人民法院均有權發布。筆者較為贊同后一種觀點，認為最高人民法院和高級人民法院均有權發布指導性案例。原因在于：首先，我國各地區經濟文化差異較大，立法、尤其是司法水平差距很大。若所有的案件都由最高院來發布，則標準難以統一，工作十分困難。其次，指導性案例可以從各級法院的生效判決中產生，若僅僅賦予最高人民法院發布權，會大大加重最高院的工作量。再次，如果各級法院都有權發布指導性案例，則可能會出現各地區間法院各出其例、各行其是，有出現司法混亂的可能。但如果把發布主體規定為最高院和省高院的話就可以回避這種司法混亂的出現。

（三）指導性案例的具體運用。最高人民法院明確提出指導性案例的功能是“為總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正?！币獙崿F這些功能關鍵在于實現“同案同判”。判斷何為“同案”是指導性案例運用中最重要的問題。“同案”不是指“同樣的案件”，因為完全相同的案件幾乎是不存在的。而應當是指“同類案件”。這個“同類”主要體現在相似性上，表現在以下幾個方面。第一，案件基本事實類似?！鞍讣臼聦嶎愃瓢诵袨轭愃?，結果類似，數額類似或者某一個其他情節類似?！盵6]第二，法律關系類似。在比較案例時，首先應當比較兩者之間的法律關系是否具有類似性。此處所說的法律關系并不是一個籠統的判斷，如是侵權案件還是違約案件。而是指具體的法律關系類型，如合同類型的案件。首先判斷是屬于有名合同還是無名合同，如果是借款合同，是普通人之間的借款合同還是金融機構借款合同。法律關系越具體其相似程度就越高。所以說這里所說的法律關系類似，不是說基本法律關系類似，而是具體法律關系類似。第三，案件的爭議點類似。當事人的爭議是邏輯三段論的起點。案件爭議點決定了法院的審理范圍。在適用指導性案例時，待決案件的爭議點應當與指導性案例相類似。當滿足以上幾點后，我們就可以說待決案件與指導性案例存在相似性，就可以適用指導性案例。

[1] 夏錦文，莫良元.社會轉型中案例指導制度的性質定位與價值維度[J].法 學,2009，11.

[2] 董皞.司法解釋論（修訂版）[M].中國政法大學出版社，2007，54.

[3] 周佑勇.作為過渡措施的案例指導制度[J].法學評論，2006，3.

[4] 劉作翔，徐景和.案例指導制度的理論基礎[J].法學研究，2006，3.

[5] 郜永昌，劉克毅.論案例指導制度的法律定位[J].法律科學，2008，4.

[6] 胡云騰，于同志.案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究[J].法學研究,2008，6.