大學章程：軟法還是硬法

楊向衛

大學章程是“軟法”還是“硬法”，這一問題是大學章程法律屬性的爭論焦點之一。厘清此問題不僅利于當前大學章程的制定，而且有助于未來大學章程的有效實施。

大學章程“軟法說”的反思

1.概念厘清：“軟法”與“硬法”。“軟法”與“硬法”相對應，目前學術界對“軟法”還沒有形成統一的概念。1994年，法國弗朗西斯·尼德教授指出，軟法是“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。有學者認為，軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規則，這些規則以產生實際的效果為目標或者可能產生實際的效果”。[1]我國一些學者認為，“軟法”是指不依賴于公共權力強制執行，但具有事實約束力的規則。相應的，“硬法”就是由國家制定或認可，主要依靠強制力保障實施的，具有法律約束力的規則。與“硬法”相區別，“軟法”具有以下特征：從效力上看，是否具有法律約束力是軟法與硬法的根本區別。“硬法”是由國家制定或認可的，具有強制性法律效力；公民如果違反“硬法”，則必然受到強制性法律制裁。“軟法”則依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力來發揮作用。[2]從內容上看，軟法一般不規定罰則，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激勵性和自律性的規定，而硬法則強調命令與他律。在糾紛解決機制上，其主要通過民間調解、仲裁、當事人自行協商等方式處理，與“硬法”的法院裁判、行政復議相對應。[3]

2.大學章程“軟法說”的理論缺陷。……