大學章程：軟法還是硬法

楊向衛

大學章程是“軟法”還是“硬法”，這一問題是大學章程法律屬性的爭論焦點之一。厘清此問題不僅利于當前大學章程的制定，而且有助于未來大學章程的有效實施。

大學章程“軟法說”的反思

1.概念厘清：“軟法”與“硬法”。“軟法”與“硬法”相對應，目前學術界對“軟法”還沒有形成統一的概念。1994年，法國弗朗西斯·尼德教授指出，軟法是“原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則”。有學者認為，軟法是“以文件形式確定的不具有法律約束力的、但是可能具有某些間接法律影響力的行為規則，這些規則以產生實際的效果為目標或者可能產生實際的效果”。[1]我國一些學者認為，“軟法”是指不依賴于公共權力強制執行，但具有事實約束力的規則。相應的，“硬法”就是由國家制定或認可，主要依靠強制力保障實施的，具有法律約束力的規則。與“硬法”相區別，“軟法”具有以下特征：從效力上看，是否具有法律約束力是軟法與硬法的根本區別。“硬法”是由國家制定或認可的，具有強制性法律效力；公民如果違反“硬法”，則必然受到強制性法律制裁。“軟法”則依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力來發揮作用。[2]從內容上看，軟法一般不規定罰則，不具有“硬法”上的否定性法律后果，更多依靠激勵性和自律性的規定，而硬法則強調命令與他律。在糾紛解決機制上，其主要通過民間調解、仲裁、當事人自行協商等方式處理，與“硬法”的法院裁判、行政復議相對應。[3]

2.大學章程“軟法說”的理論缺陷。大學章程“軟法說”認為大學章程是公法中的“軟法”。[4]因為“章程是政府和大學共同制定的關于大學自我管理的規范性文件，不具有制定主體的國家性”，“懲罰措施上不具有人身和財產的國家強制性”。

大學章程“軟法說”的理論缺陷：首先，不符合國內大學章程具有法律約束力的實際狀況。縱觀古今中外的大學章程，無論是教會或國王的特許狀、國會或州議會通過的專門法律，政府發布的命令，還是教育行政部門的核準規范，無不賦予大學章程以法律約束力。其次，此說法僅看到大學章程是一種自治性規則，卻忽視了這種“自治”背后的國家意志。最后，在糾紛解決機制上，大學并非主要依靠協商、倫理道德、輿論引導來處理糾紛，行政復議、法院裁判等已經深度介入。

國內外大學章程的法律效力狀況

1.清末、民國時期的大學章程

清政府頒布的三個京師大學堂章程，即《奏擬京師大學堂章程》、《欽定京師大學堂章程》和《奏定京師大學堂章程》，具備現代大學章程的基本要素。它們由最高學務當局主持制定，既是京師大學堂的辦學綱領，又是所有大學堂的基本規范，具有高等教育法規的意義，具有強制性的法律效力。

民國時期,受各種因素的影響,大學章程由學校自己制定，再由相關行政部門核準。《交通大學大綱》規定,“本大綱自交通部核準之日施行”。《國立北京大學現行章程》在附件中規定，“繕呈鈞部至祈鑒核備案，并予示遵”。即就是，章程送教育部鑒核備案后施行。《國立北京大學組織大綱》也在附則中規定，“本大綱自呈經教育部核準后施行”。

2.港、澳地區的大學章程

香港地區的大學章程由特區立法會通過，是香港特區法律，具有強制性法律效力。如《香港大學條例》、《香港中文大學條例》等。澳門地區大學章程也是由澳門特區立法會通過，并且由特區行政長官簽署命令公布，具有特區法律效力。如2006年2月27日澳門特區立法會通過的《澳門大學法律制度及章程》，是澳門特區第1/2006號法律。

3.國外的大學章程

從英美法系的實踐看，大多數大學章程都是根據特許狀或專門立法而制定的，由國會或州議會等立法機構通過。由特許狀或專門立法加上大學章程形成了完整意義的“大學章程”，這些大學章程具有法律的強制約束力。美國大學的章程一般由董事會根據特許狀及聯邦或州教育法律法規而制定。英國大學的章程一般由大學理事會依據特許狀來制定，并經過樞密院批準。如《劍橋大學章程與條例》。

從大陸法系的實踐看，大學章程一般由大學全校代表大會制定，由教育行政部門審核通過，具有行政法律效力。如《巴黎高等師范學校章程》指出，“根據高等教育及研究全國理事會的意見，根據部長聯合技術委員會的意見，經國務委員會同意，討論通過，總理頒布如下《章程》法令”。《柏林大學憲章》指出，“柏林州政府中負責高校事務的主管部門根據《柏林高等學校法》第90條第1款規定，于2006年6月1日批準柏林大學的申請，本章程生效”。

大學章程“硬法說”的緣由

大學章程并非“軟法”，而應該屬于“硬法”范疇，具有事實上的法律強制力。主要理由如下：

1.大學章程的宗旨決定其不能是軟法。德國著名法學家耶林認為，“法律的制定既要有遵循現有生活條件的一面，又要有強制性的一面。沒有強制性的好法同用強制性推行的惡法一樣，都不會有好的社會效果”。大學章程是我國教育體制改革的突破口，是建立現代大學制度的切入點，擔負著厘定高校與政府權力邊界、高校內部權力分配的重任。當前形勢下，高校相關主體利益沖突劇烈，且此消彼長，只有依靠法律的強制力才能平息這些沖突和矛盾。

2.大學章程最終由誰審核通過，決定了大學章程的權威性和法律效力等級。《高等學校章程制定暫行辦法》第23條規定，“地方政府舉辦的高等學校的章程由省級教育行政部門核準，其中本科以上高等學校的章程核準以后，應當報教育部備案。教育部直屬高等學校的章程由教育部核準。其他中央部門所屬高校的章程，經主管部門同意，報教育部核準”。教育行政主管部門對大學章程的審核，實際上屬于行政法上的行政許可行為。所謂行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發許可證或執照等形式，依法賦予特定行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為。[5]大學章程經過教育行政機關成立的章程核準委員會審核通過后，被賦予了強制性法律效力。

3.高校具有強制性處分權。無論對教師還是對學生來說，高校都是法律法規授權組織，具有一定的行政職權，具有強制性的處分權。《教育法》第28條規定，學校具有“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分”的權利；具有“聘任教師及其他職工，并對其實施獎勵或者處分”的權利。《高等教育法》第41條規定，高等學校校長具有“聘任與解聘教師以及內部其他工作人員，對學生進行學籍管理并實施獎勵或者處分”的職權。

4.大學章程具有司法強制力。在司法實踐中，大學章程、校紀校規具有一定程度的法律強制力的保障。在“甘露不服暨南大學開除學籍決定案”判決中，最高人民法院認為，“學生對高等院校作出的開除學籍等嚴重影響其受教育權力的決定可以依法提起訴訟。人民法院審理此類案件時，應當以相關法律、法規為依據，參照相關規章，并可參考涉案高校正式公布的不違背上位法規定精神的校紀校規”[6]。

[1]Linda Senden，SoftLaw，Self-Regulation and Co-Regulation in European Law:W hen DoThey Meet?Vo.l 9 Electronic Journal of Comparative Law，January 2005.

[2]羅豪才.公域之治中的軟法[J].法制日報，2005-12-15.

[3]徐靖.軟法的道德維度[J].法律科學，2011，1:33-34.

[4]湛中樂.通過章程的大學治理[M].北京:中國法制出版社，2011:152.

[5]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學出版社，1999:182.

[6]最高人民法院公報《甘露不服暨南大學開除學籍決定案》.