勞務派遣 新政解讀（一）

【條文內容】

勞務派遣暫行規定

第一章 總則

第一條 為規範勞務派遣，維護勞動者的合法權益，促進勞動關係和諧穩定，依據《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法）和《中華人民共和國勞動合同法實施條例》（以下簡稱勞動合同法實施條例）等法律、行政法規，制定本規定。

律師解讀

本條沿用勞動合同法第一條，明確立法目的是規範勞務派遣，維護勞動者的合法權益，促使勞動關係和諧穩定，以勞動者利益為主導。

【條文內容】

第二條 勞務派遣單位經營勞務派遣業務，企業（以下稱用工單位）使用被派遣勞動者，適用本規定。

依法成立的會計師事務所、律師事務所等合夥組織和基金會以及民辦非企業單位等組織使用被派遣勞動者，依照本規定執行。

律師解讀

本條明確勞務派遣的適用範圍。用工單位包括企業、會計師事務所、律師事務所等合作組織和基金會以及民辦非企業單位等組織。

在適用範圍上，本條規定的勞務派遣用工單位範圍，未將勞動合同法第二條規定的同樣適用該法的「國家機關、事業單位、社會團體」納入，對上述單位特別網開一面，正如人社部勞動關係司負責同志答記者問所陳述：「機關事業單位編制外用工問題將隨著改革不斷深化和法律的不斷完善逐步加以妥善解決，本規定沒有將其使用勞務派遣用工納入適用範圍。下一步，我們將統籌考慮，協調推進，逐步予以規範。」

法律是統治者的遊戲規則，不服不行啊。

【條文內容】

第二章 用工範圍和用工比例

第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定，並在用工單位內公示。

律師解讀

「勞動合同法修正案」明確了勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，前兩款是照抄修正案。「臨時性」、「替代性」比較容易量化，但「輔助性」是涉及主觀評價，不容易認定，本條對「輔助性」崗位認定的程式作出了規定，因此各用人單位在確定「輔助性」工作崗位時一定要依程序而為，否則會有違法之虞。

【條文內容】

第四條 用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。

上述所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和。

計算勞務派遣用工比例的用工單位，是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例，可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。

律師解讀

「勞動合同法修正案」規定：用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。本條文是根據修正案對使用的被派遣勞動者數量作出明確規定，明確了比例的計算方式。

這點對於勞務派遣單位及用工單位的影響可謂「巨大」，實際操作中是一道無法規避量化的紅線，需要各企業及早、全面規劃用工方式並指定調整計畫。

【條文內容】

第三章 勞動合同、勞務派遣協議的訂立和履行

第五條 勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。

律師解讀

本條與勞動合同法第五十八條的規定一樣。

但是公佈條文將「徵求意見稿」中「經雙方協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同」條文刪除，是否意味著不需要簽署無固定期限合同？這是實踐中大家關心且困惑的問題，目前的公佈條文對此完全不做規定，只能留待各地法院去自由發揮了。

【條文內容】

第六條 勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

律師解讀

用工單位注意，用工單位與派遣員工之間沒有勞動關係，因此，不存在「試用期」。對於派遣員工是否合適崗位需要，如果短期考察不適任需要退回，只能在與勞務派遣單位的「協定」中明確約定，請注意「派遣協定」的簽署。

【條文內容】

第七條 勞務派遣協定應當載明下列內容：

（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質；

（二）工作地點；

（三）派遣人員數量和派遣期限；

（四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數額和支付方式；

（五）社會保險費的數額和支付方式；

（六）工作時間和休息休假事項；

（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；

（八）勞動安全衛生以及培訓事項；

（九）經濟補償等費用；

（十）勞務派遣協議期限；

（十一）勞務派遣服務費的支付方式和標準；

（十二）違反勞務派遣協議的責任；

（十三）法律、法規、規章規定應當納入勞務派遣協議的其他事項。

律師解讀

本條告訴勞務派遣單位和用工單位「派遣協定」應該包含哪些內容，各位的「派遣協議」都「應當」根據此條文進行修改了。

切記、切記！

【條文內容】

第八條 勞務派遣單位應當對被派遣勞動者履行下列義務：

（一）如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規定的事項、應遵守的規章制度以及勞務派遣協定的內容；

（二）建立培訓制度，對被派遣勞動者進行上崗知識、安全教育培訓；

（三）按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關待遇；

（四）按照國家規定和勞務派遣協議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費，並辦理社會保險相關手續；

（五）督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護和勞動安全衛生條件；

（六）依法出具解除或者終止勞動合同的證明；

（七）協助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛；

（八）法律、法規和規章規定的其他事項。

律師解讀

明確勞務派遣單位對派遣員工承擔的義務，律師認為需要將這些義務納入用工單位與派遣公司的「派遣協議」中。

這樣一旦發生糾紛，可以各司其職、明確責任，避免推諉。

【條文內容】

第九條 用工單位應當按照勞動合同法第六十二條規定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。

律師解讀

勞動合同法第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：（一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；（五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

本條文刪除了原「徵求意見稿」第十三條「同工同酬」的規定，僅增加了「不得歧視被派遣勞動者」的規定。本律師感覺明顯是降低了「同工同酬」的標準，取消了什麼是「同工同酬」的細化標準，而且，從舉證責任上分析，似乎「同工同酬」的舉證責在於用工單位，而「歧視」的舉證責任視乎劃給了派遣員工，這不能不視為是強勢用工單位在條文修改方面的一個勝利。

（未完待續）