營業規制在商法中的地位

于幸

摘要：隨著我國法律制度的日益完善，營業規制在商法中的地位逐漸提高。無論是從從商法規范的角度還是社會制度的角度來看，營業規制的存在意義極為重要，人們對其重視程度也在不斷加深。現階段，營業規制連接著商人制度或行為，而且，營業規制在國際商法的內容中不可或缺。就目前營業規制的發展變革來看，營業資格、活動、自由等內涵構成了硅業規制的內核。本文就營業規制在商法中的地位進行詳細論述。

關鍵詞：營業規制；商法；地位分析

前言：從營業規制的形式來看，它應有私法與公法之別，其中，營業規制私法框架要憑借商法編纂的過程來支撐。而且，從國外營業規制發展演變過程及實踐經驗來看，差別化的商法編纂形式則會對營業規制的最終結果帶來一定的影響。就這一點狀況而言，可以從商法中窺見營業規制的大致框架。所以，預想要對商業規制進行深度剖析，就必須從商法的編纂模式入手進行探討。

一、營業規制的形式要從商法編纂中探尋

從國際間的商事通則規范標準來看，該項標準的構成受制于商事通則規范的總體性質的呈現，但絕不僅僅指的是一般性質的商事通則，還包含一部分的特性[1]。但就從商法編纂的過程來看，營業規制的性質具有一定的共同性，適用于一般性行為規則的制定。與商事通則一般性相對應的就是它的個別性，但它的個別性較弱，并不能構成營業規制的主體內容。從法律制度的角度來看，營業規制不同于國家已經頒布一些法律制度，但卻能從法律制度中看到營業規制形式的映射內容。

在實踐中，營業規制對于商業經營實體而言極為重要，它既不等同于法律法規，亦不同于單純的規章制度，它的受制范圍較為寬泛。從營業規制的規范范圍來看，它能夠囊括一般的營業活動，以及商事行為制度等內容。另外，營業規制的框架構成較為復雜，其細節內容更加繁雜，而且需要在實踐過程中不斷填充具體的營業規制內容，直至能夠支撐關鍵商事架構的有序運轉。

“所謂商事營業資產實際上是由器材、設備、物品等有形要素和租賃權、商事名稱、商事招牌等無形要素構成的整體物[2]”。通過這段敘述來看，這種通過多個要素的有機集合而成的營業財產，則更加側重于整體性與整體的運用價值，對于營業資產中的個別因素的性質不做考量，甚至是忽略其個別特質。但從營業財產的廣義內涵來看，該“整體物”——營業財產的整體性絕不意味著必須是單位或企業整體架構，“整體物”可以理解為一個單位或企業的總資產，亦可以理解為單位或企業整體架構中的一個或多個子系統（獨立的、完整的部分環節）。但是，即便是一個子系統的營業財產，它也以其相對獨立性區別于單一財產的個別性。當然，強調營業財產的整體性和有機結合，并不意味著否定單一財產的存在價值和被處分的可能。例如某項設備既可以充當營業資產的組成要素，也可以作為一項單一財產存在與被賣出。但是，單一財產一旦構成營業財產的一部分，它的個別性（不論是功能還是價值）將由于所服務的整體經營的目的被忽略，而不可能最大限度地發揚。

二、營業規制的路徑選擇

營業規制對于我國商業法律內涵而言，它雖然有別于實質性的商法，但其承擔的社會責任卻極為沉重。正確選擇營業規制的路徑，是其融入社會體制中的重要前提條件。我國法律結構對于營業規制的路徑選擇較為關鍵，同時，我國社會關系的形態對于營業規制的形式也有著極為密切的聯系。當營業規制進行首次路徑選擇時，要根據國內社會關系的性質來確定方向。一般情況下，營業于營業轉讓都是在平等的主體之間發生，因此，營業規制走私法規制的路徑是較為合理的，其未來發展也是可以預見到的。但由于社會體制結構是動態的，營業規制不僅在一段時期及一定范圍內是確定的，而且具有近似于財產的性質。同時，營業規則自身的“靈活性”，使其形式又在不斷的變化之中做出調整，最終于社會關系形成一種互相輝映的形態。總之，既然營業活動是商人之間所發生的行為，那么營業規制的私法關系就較為凸顯，并且它不可能等同于各類別的法律規范。只有營業規制是源于商法又獨立于商法，才能在社會的商業行為中使其發揮應有的功能，構建出營業規制獨特的和諧體系。

商事規制特殊的基礎在于商事生活領域的特殊性。近代以來，特別是現代市場經濟生活中，以商人為中心形成了許多特殊物質生活領域即商事領域，為了滿足這些特殊物質生活領域法律調整的需求，我國商法通過單行的法律對民法個別規定做出了補充、變更；對民法的一些制度做出了特殊化規定；并創設了民法所沒有的特殊制度。營業規制的必要同樣產生于商人營業的特殊性。

當營業規制的發展走到岔路口時，就不得不進行路徑的第二次判別，即找尋到營業規制在商法中的準確地位。雖然營業規制于商法有著千絲萬縷的密切聯系，但就營業關系的調整這一問題而言，營業規制就不能夠進行強制的法律處理，也不應該成為我國法律體系中的一部分。況且，但從法律制度的角度來看，已經有明確的公司法等內容進行規范，如若將營業規制內容并入其中，不免顯得有些不夠靈活變通。因為，對于社會體制與經濟建設而言，要以發展的眼光來看待問題，進而營業規制對于商法而言，具有一定的靈活性和規范性。可見，營業規制的存在時社會發展的必然結果，也是符合我國現階段發展要求的重要規制形式，促進國內外商事活動的有序進行。

三、營業規制形態的發展基礎

近年來，國家財政部對營業規制內容進行了適當補充，使其順應現代社會中經濟結構的發展變動趨勢，有利于社會和諧穩定發展。從《營業稅暫行條例實施細則》中可以看到，國家對應稅營業的相關內容進行了有效補充，各社會實體組織對其主要內容進行了詳細解讀，并從中挖掘到適合本級機構未來發展方向的營業規制內容。從營業規制的形態演變來看，營業規制的框架結構基于一般的商業化行為，并且在不同的社會體制改革形態下，營業規制內容也存在一定的變化，處于動態化的發展機制。

（一）營業規制的框架結構基于一般商業行為

在社會發展變革的進程中，營業活動與商業行為之間的關系較為緊密。從本質來看，營業規制的框架結構與商業制度存在某些共性。從商業行為的內涵來看，商業行為是帶有一定的盈利目的，以追求最大化的經濟利潤為前提。如此看來，營業活動的商業性凸顯，進而營業規制內容的形成就帶有一定的商業意味。舉一個簡單的例子，從現代社會的行業結構中觀察，有一些所謂的“文化產業”帶有一定的商業目的，無可厚非，這是社會本身機制發展的必然結果。例如：我國有一些出版媒體，它們既能夠從事一定的社會公共文化活動，又能從中贏得一定的利潤，從而令該行業的發展日益蓬勃向上。當然，這是當前市場經濟環境中很多行業發展的共性，我們僅僅從營利性的角度來看待這一現象，并非一種周全的考慮。營業規制對于商業行為而言，就是一種相對較獨立的經營管理制度。營業本身包含著一系列的商業行為，但商業行為卻不能用來總結營業內涵。從另一個角度來看，營業規制受制的范圍不但包括商人，還包括商業行為。因為不僅商人可以從事商業行為，很非商人也可以實施合理的商業行為，并且遵循營業規制的主體內容來執行。具體來看，它包括資本市場中的各類交易行為，以及人與人之間所達成的合法的其它交易行為，而這些行為背后的動機并非僅僅局限于商業活動。反過來看營業性商業行為，它作為營業活動的一個組成部分，已然成為社會行業結構的主體框架，只有營業性商業行為的主體具備法律意義商的營業能力與資質，除此以外的一切商業活動并不能稱之為營業性商業行為。總之，營業行為與營業性商業行為有著本質上的差異，但所有的營業活動都受制于營業規制范圍之中，維持群體生存環境一種表面和諧的狀態，并且推動社會商業體制的不斷改革。

（二）營業規制的變動形式

1.營業轉讓形式

營業活動存在一定的風險，有風險就有營業主體的變動，因此，產生營業轉讓。從狹義概念來看，營業轉讓指的是營業的轉讓人與營業受讓人之間所訂立的基礎轉讓合同，并使得某一經營機構的經營權發生變化，從廣義得角度來看，營業轉讓不僅僅是營業財產內容的轉移，而且是一系列營業活動及營業主體范圍的轉移。

2.營業變動的潛在規則

一般情況下，營業發生了任何一種變動形態，都能夠維系營業活動持續下去。因無論營業活動的主體發生的變動如何，其營業本質都不會產生較大的變動。在現實社會中，營業變動的潛在規則是一種趨利的行為規則。當營業發生變動時，則意味著營業的經營者地位發生了轉移，但沒有采用某些具體的變動形式，就將營業中的經營權轉移出去，而接受者承載著這種營業規制，將營業活動繼續維系下去，直至下一個經營者出現，并且有著承接該經營主體的一項。這樣一來，經營者的地位在不斷的發生著變動，都是由于受到營業的內涵驅動，所以會造成營業主體及客體的變動，但無論如何，只要是維持營業活動不變，那么營業規制的內核則保持不變。

四、營業規制與商法中的架構是一一對應的

營業活動需要一個較為完善且和諧的規則體系來為其做支撐，同時，我們也可以看到，“營業自由”在營業規制中位置的確定是較為關鍵的。市場經濟需要整體效率，也需要個體效率，但不論在其中任何一種意義上，都需要保護營業、鼓勵營業、促進營業[3]。

（一）營業資格規制與商法的對稱性

現階段，我國目前的社會形態的發展變化趨勢與西方發達國家有著真大的不同，不僅僅是從社會體制的角度所看到的我國社會群體架構存在一定的聯系性，民事活動呈現出較為繁亂的形態，而且在國內從事商事職業，要承擔較高的風險性，商事的發展環境受到法律法規政策的導向作用較強烈。但我們也能從中看到一些正面的、積極的案例，它們的成功已經成為現代社會商事組織的圖騰，支撐著更多商業行為及商人繼續前行，直至探尋到一條符合商業主體及自身發展的康莊大道。我國的民事法律規范日益完善，從中可以窺見商事活動步履維艱，商人承擔著異于普通人的風險，但同時他們也承擔著諸多民事活動的風險，很容易在頃刻之間將辛苦構建的堡壘推翻。當然，重新構建營業規制能夠使其重新崛起，已有可能重蹈覆轍。如果但從商法的立法角度來看，有很多國家在立法過程中都會對營業范圍及營業主體進行限定，且法律內容對營業規制的構成具有一定的主導作用，這便是商法于營業規制的重要地位。

從具體的情況來看，我國商法中對于營業規制的內容有著較為明確的對應，其發展方向也及其明朗。通過翻閱我國商法，查詢營業主體的范圍可以得出一個較為明顯的結論，即不是所有的自然人都可以實施營業活動。

（二）營業規制與公司法中主體內容的一致性

從社會的發展變革中可以明顯看到，營業規制的范圍包括整個商業活動的行為規范等內容，營業規制對商法的編纂而言，具有十分重要的意義。從以往社會經濟發展狀況來看，將營業規制的演變內容歸結起來，可以建立一個較為獨立的體系，它與社會體制的變革、商業行為的演變密不可分，甚至可以將營業規制稱為一種潛在的商業規則。人們要想在商海中生存下來，就必須遵循其中的各類營業規制，進而在市場中博得一席之地。從具體的制度細節中不難發現，營業規制與我國公司法中的主體內容近乎一致。也正是由于二者之間存在高度的相似性，使得在實踐過程中，商業活動所遵循的營業規制具有一定的法律效應，因其內涵中存在著法律意味。總的來說，營業是一項較為鮮明的商業法律制度，營業規制的形式及范圍都極為廣泛，與商事活動密切相關，它在商法中的地位不容撼動。

結束語：

通過對營業規制的實質及內涵進行剖析，將營業規制在現代商法中的重要地位凸顯出來，進而將營業行為與商業行為區分開來。從法律的角度來看，營業規制的形式與商業法律存在一定的共性，并且都能維系市場間交易活動有序進行，起到了一定的規范作用。就制度規則角度而言，諸如公司法等商業行為中的立法制度是營業規制所參照制定的主體內容，并且與各項內容一一對應，構成了商法制度的基本內容，以及營業規制的主體形態，以此來維護我以往的社會環境與當前的市場經濟環境良性發展。總之，營業制度與商業法律制度、商業行為規范等內容的相類似，在商法中的地位不容忽視，并且，營業規制的主體內容維系著整個社會經營體系的正常運作與健康發展。

參考文獻：

[1]徐喜榮.營業：商法建構之脊梁——城外立法及學說對中國的啟示[J].政治與法律，2012，11（11）：163-164.

[2]王建文.論商法理念的內涵及其適用價值[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版），2010，10（05）：155-156.

[3]張完連.營業權歸屬問題及立法選擇[J].長春理工大學學報（社會科學版），2013，10（10）：188-189.