非法集資與民間借貸的界限與刑民處分研究

林越堅+黃通榮+李俊

摘要：在金融政策由金融抑制走向金融深化的背景下，金融治理的刑法依賴思維必須轉變，傳統(tǒng)金融刑事司法政策亦應隨之調整。分析金融秩序的價值位階，非法集資罪保護的首要法益是金融交易秩序，民間集資行為并不必然擾亂金融交易秩序。當前處置非法集資司法實務面臨的核心難題在于“刑民交叉”問題，此難題能夠得以妥善解決、意思自治與非法集資可以實現(xiàn)制度耦合，關鍵在于衡平刑法懲罰犯罪與民法保護權利這兩種法律價值，刑事司法政策應兼顧“鼓勵民間金融市場規(guī)范化發(fā)展”和“打擊擾亂金融秩序違法行為”兩項價值目標。在程序上，對于已獲清償?shù)膫鶛?，參照《破產法》建立“刑事保留期”制度，建議僅對保留期內的財產流轉行為予以撤銷，保留期之前的所有財產流轉行為均不撤銷，以保持社會財產流轉秩序的穩(wěn)定。

關鍵詞：金融深化；刑民交叉；價值衡平；刑事保留期

中圖分類號：DF623文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.03.09

基于我國二元金融長期存在的現(xiàn)狀，民間金融蓬勃發(fā)展，伴生的弊端則是非法集資案件頻發(fā)。盡管“非法集資”這個詞被廣泛使用，甚至國務院和最高人民法院在多份文件的標題中也都將其作為一個專有名詞來使用，但通觀《刑法》，并沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）在此基礎上進行了擴展，將擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、擅自發(fā)行基金份額的非法經營罪以及虛假廣告罪納入非法集資犯罪體系。從體系上講，《解釋》是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。故《解釋》的起草者指出，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名［1］。因此，根據《解釋》所確立的非法集資犯罪體系，筆者主要著眼于論述非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個罪名，通過分析非法集資的犯罪構成，提煉出非法集資的核心特征，進而與合法民間借貸行為作出比較，提出差異化的處置路徑。

一、司法實踐中民間借貸“刑民界分”的困惑

非法集資與民間借貸的關系界定模糊不清，一直是司法實務的難題。雖然最高人民法院《解釋》對于正確認定非法集資行為大有助益，但是限于角色定位，司法解釋并不能突破現(xiàn)有立法框架，而只能在現(xiàn)行法的局限內作出完善和修補。故其雖已作出相當程度的努力，但對于清晰厘定非法集資行為與民間借貸行為，仍稍顯欠缺。2008年12月及2011年7月，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳相繼聯(lián)合會簽了《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》和《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（二）》兩份紀要，結合浙江省的司法實踐，對非法集資行為作出了進一步釋明，具有很好的實踐指導意義。但在司法實踐過程中，面對千差萬別、紛繁復雜的案情，這兩份文件對于區(qū)分非法集資與民間借貸行為，仍未能完全甄別?？偠灾斍拔覈痉C關在辦理非法集資類刑事案件時并無一個統(tǒng)一標準，司法實踐中存在追隨行政導向、表象化導向和結果導向的三種做法，而以結果為導向的司法實踐，又進一步導致受害人債權保護實際失衡的現(xiàn)狀。

（一）追隨行政導向

以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”，最高人民法院《解釋》將之改為“違反國家金融管理法律規(guī)定”?！糧W(〗將非法集資的定義落腳在未經有權機關批準，這存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下打擊新型非法集資活動的需要。比如，未經批準僅適用于法律明確規(guī)定應當審批而未經審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內的合法融資活動無須有關部門批準；獲經批準并不一概合法，違法批準、騙取批準的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，沒有必要考慮是否批準的問題；對于以生產經營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批準不具有直接判斷意義。（參見：劉為波．關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的理解與適用［J］．人民司法-應用，2011，(5)：24-31．）〖ZW)〗從“未經批準”到“違反金融管理法律法規(guī)”，業(yè)已體現(xiàn)了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊，但還尚未真正改變行政導向的本質。伴隨金融改革持續(xù)推進，未來金融的發(fā)展不僅行政審批標準無法約束，金融法規(guī)規(guī)制也必然滯后于社會實踐進程。

（二）表象化導向

從現(xiàn)有制定法及地方性規(guī)定來看，司法實務對于非法集資犯罪的認定，主要是從集資的行為手段著手進行規(guī)制。例如最高人民法院《解釋》列舉了非法集資的具體行為手段，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳的兩個會簽紀要文件也作出了相似規(guī)定。但是，通過司法實踐發(fā)現(xiàn)，僅僅通過列舉的這些情形來探知行為人非法集資的故意，仍稍顯不足。因為上述所列情形都是具有明顯犯罪故意的行為，司法實踐對于這類集資行為的認定并不困難，真正困難的是法規(guī)所沒有列舉的、具有隱蔽性的集資行為。并且，集資行為可以寄生于所有種類的合法交易行為，用列舉方式也無法涵蓋全部的非法集資手段。另一方面，對于司法解釋所規(guī)制的法定條件，仍有許多問題亟待深化認識。首先，對于集資對象的人數(shù)問題，因非法集資犯罪屬于涉眾型犯罪，對于集資對象人數(shù)達到多少才能構成犯罪，仍然并不明晰，各地對此也沒有統(tǒng)一的標準。最高人民法院《解釋》第3條規(guī)定個人吸存對象需達30人以上才追究刑事責任，《浙江法院關于執(zhí)行刑法的具體意見》則規(guī)定吸存5人以上即構成犯罪。且不論以集資人數(shù)作為非法集資罪認定標準的簡單做法是否科學、合理，單就集資人數(shù)的掌握尺度而言，各地就已無法形成統(tǒng)一。其次，對于“不特定對象”的理解，在浙江溫州的非法集資案件中，基本是向朋友、村民等籌集，由于現(xiàn)實中的朋友、村民的范圍太廣泛，很難把握是否屬于特定對象，某些地方甚至存在向宗教教友進行集資的現(xiàn)象，這種集資對象是否屬于特定對象，更難界定。曾有地方公安機關建議，只要雙方有人情往來的就屬于特定對象，只要在非法吸存的人員中有一人為不特定對象，則所有人都視同為不特定對象。第三，對于“通過媒介、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性要件的認定，司法標準較模糊。特別是在溫州的非法集資案件，大多依靠“口碑”吸存，一般采用“口口相傳”，能否把“口口相傳”理解成向社會公開宣傳，各地標準模糊。浙江省內司法實踐認為，能否將口口相傳的效果歸責于集資人，應根據主客觀相統(tǒng)一的原則，結合行為人對此是否知情、態(tài)度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素具體認定?！糧W(〗參見：浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳2011年7月18日《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要（二）》第2條。〖ZW)〗對此，各執(zhí)法機關以及各案件的具體承辦人，都有著不同的掌握標準。曾有司法機關建議將“口口相傳”的層級在三級以上的認定為向社會公開宣傳。第四，存在群眾主動要求“存款”的現(xiàn)象。當集資的財富效應出來后，有些人為了謀求高額利息收益，主動向集資者出借錢款。對于這部分人的行為如何定性，各司法機關均未予以區(qū)分，一概列為受害人。以上各種問題的存在，歸根結底就是現(xiàn)行法律規(guī)定表象化導向所造成，這也造成司法實踐中非法集資與民間借貸刑民界分的極大困難。

（三）結果導向

界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現(xiàn)了以結果為導向的實用主義傾向，即司法保護往往以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產生不能償還借款的后果、未影響社會穩(wěn)定，司法就不予介入；而對于失敗的集資者，因其造成了群體性民事借貸糾紛，刑法就予以懲處。這是典型的“成者英雄敗者寇”理念，有違刑法平等保護之宗旨。并且，盡管結果導向的做法暫時會起作用，但長遠來看這種司法失范反而會加劇民間金融領域的投機和道德風險。

（四）民事權益保護實際失衡

現(xiàn)實中，非法集資案發(fā)往往是因為集資者無力償還借款，才引發(fā)司法機關的刑事介入，此時集資人的財產已經不足以償還所有借款。在處理這些非法集資案件的司法實踐過程中，按照《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第222條規(guī)定，對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息，需待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機關按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執(zhí)行回單。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟?！糧W(〗2000年12月最高人民法院發(fā)布《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》規(guī)定因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，才可以提起附帶民事訴訟。該規(guī)定事實上已將經濟犯罪或財產犯罪行為給受害人造成經濟損失的情形排除在刑事附帶民事訴訟范圍之外。〖ZW)〗對此，法院的通常做法是：刑事判決會表述涉案被害人及相應的集資款本金數(shù)額，但不在判決上載明分配方案，操作中以被告人被扣押財產變現(xiàn)加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。但不管怎么說，基于民法“債權平等性原則”，未清償債權最終分配方式都遵循一個基本原則，那就是根據借款本金依比例償還，其帶來的實際后果就是參與財產分配的人都得不到完全償還。此種分配方式看似公平，實則不公平，因為其并沒有區(qū)分受害人的類型、沒有考慮這些受害人在非法集資中的過錯情況。例如，高利貸者往往在前期已經獲得了大量高額收益，甚至遠遠超過借款本金，剩余財產的分配對其利益影響遠小于正常借貸者。此外，非法集資人的親屬朋友，他們往往在案發(fā)前一段時間就已經收回了大部分借款本息，根本不參與剩余財產分配。其余的正常借貸債權人作為非法集資犯罪的真實受害者，卻只能從公安凍結財產中獲得不完全償還。這種實際不公平的分配結果，保護了部分惡意借貸者的既得利益，卻損害了善意借貸債權人的合法民事權益。

二、對金融管理刑法依賴思維的反思

我國當前金融體系是正規(guī)金融與非正規(guī)金融并存的二元金融體系，非正規(guī)金融仍在不斷發(fā)展壯大，這勢必對正規(guī)金融體系以及正規(guī)金融所一直依賴的刑法保護思維產生巨大挑戰(zhàn)。正如美國經濟學家Mckinnon和Shaw提出的“金融發(fā)展理論”所揭示，發(fā)展中國家金融發(fā)展的特征即處于金融抑制狀態(tài)，而金融的進一步發(fā)展提升，出路只有一條，即繼續(xù)推進金融深化。

（一）金融抑制與社會轉型的矛盾沖突加劇

金融抑制，是指政府對各種金融機構的市場準入、經營流程和市場退出按照法律和貨幣政策實施嚴格管理，通過行政手段控制各金融機構設置及其資金運營的方式、方向、結構及空間布局。金融抑制政策內生于發(fā)展中國家集中發(fā)展民族經濟的強烈需求，它在一定程度上可降低金融風險，并在出現(xiàn)金融危機時以最小的代價保持銀行業(yè)等金融企業(yè)的穩(wěn)定。在中國改革開放初期，通過金融抑制政策扶持正規(guī)金融的發(fā)展壯大，法律資源亦更多向其傾斜。由此，我們對金融管理的刑法保護依賴思維形成并日益根深蒂固。

但是，經過改革開放三十多年的發(fā)展，中國社會已步入轉型期，金融抑制政策的負面效應日益凸顯。在金融抑制政策下，中小企業(yè)由于難以獲得銀行貸款，不得不求助于民間借貸甚至高利貸，由此滋生了非法集資犯罪的高發(fā)。與此同時，受金融抑制政策保護的大型國有金融企業(yè)，其金融資源配置效率相對較低，面對風險的自我約束機制和風險管理制度不完善，加大了銀行監(jiān)管的難度。隨著社會轉型的進一步深化，金融抑制政策與社會轉型的矛盾還將繼續(xù)加劇。

（二）金融深化對刑法依賴思維的挑戰(zhàn)日顯

刑法依賴思維，主要表現(xiàn)為國家管理者對犯罪的防控更多地倚重刑罰的威懾作用，其直接表現(xiàn)就是過度依賴刑法、迷信刑法的懲罰效果。雖然我國目前的整體刑事政策為“寬嚴相濟”，但在金融領域中仍以“從嚴”為主，映射到司法實踐則是刑法依賴的慣性思維，主要表現(xiàn)為立法上的犯罪化和司法上的嚴厲化。所謂“犯罪化”，是指將不是犯罪的行為在法律上作為犯罪，使其成為刑事制裁的對象［2］。這種犯罪化的刑事政策體現(xiàn)在非法集資犯罪的認定中，呈現(xiàn)出認定非法吸存罪犯的吸存對象范圍縮小和認定標準降低、集資詐騙非法占有目的具體情形不斷擴張的趨勢。 

刑法依賴思維是金融抑制政策下的歷史產物。誠如一些經濟學家所言，計劃經濟時代不會有“吳英案”，完善的市場經濟時代“吳英案”也不會受到眾多關注，“吳英案”說到底，只是改革過渡時間的特定產物［3］。根據Mckinnon教授“金融發(fā)展理論”所揭示的道理，中國一直以來都處于金融抑制狀態(tài)，如果想要金融健康發(fā)展，出路就只有金融深化。在金融抑制政策受社會轉型沖擊的大背景下，刑法依賴思維隨之進行調整，也就勢在必行。從近年來政府在金融改革領域的系列動作來看，我國政府正在嘗試逐步改變以往的金融抑制政策。與此相應的司法實踐中，浙江省司法機關已經開始依據省內實際情況，審慎處理集資類案件。例如，對于吸收公眾存款主要用于生產經營的行為，最高人民法院2010年司法解釋規(guī)定可“免于刑事處罰”，而浙江省公檢法聯(lián)席會議紀要則規(guī)定“可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理”。這種入罪與不入罪的做法，事實上是對集資行為是否合法的一種法律評價，兩者顯然存在實質性差異，這本身就是浙江省司法機關在金融深化進程中，對刑法依賴思維及慣常做法的一種挑戰(zhàn)與嘗試。

三、非法集資犯罪的法益析正

法益是指法律所要保護的利益。法益具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能，即對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設立該條文的目的得以實現(xiàn)［4］。對于非法集資犯罪尤其是非法吸收公眾存款罪法益的認識不同，是導致司法實踐不統(tǒng)一的原因之一。根據《刑法》第176條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”構成非法吸收公眾存款罪之規(guī)定，據此，非法集資犯罪的客體很明確，就是國家金融秩序，即該罪法益是金融秩序。但根據著眼點的不同，金融秩序又可以細化為金融監(jiān)管秩序、金融交易秩序等多種層次，故學界對于非法吸收公眾存款罪的客體仍眾說紛紜，有主張是國家存款管理秩序，有主張是國家的金融信貸管理秩序，也有主張是國家金融管理制度，以及國家的金融市場秩序。〖ZW(〗相應觀點的具體論證，可參詳孫國祥和魏昌東教授的《經濟刑法研究》、薛瑞麟教授的《金融犯罪研究》、趙志華的《金融犯罪的定罪與量刑》等論著?！糧W)〗

對非法吸收公眾存款罪法益的探究離不開本罪的立法沿革，本罪的立法命運暗含著中國金融體制改革的歷史進程。1992年后，全國金融市場由嚴格管制走向逐漸放開。在此背景下，由于擴大生產經營資金短缺，于是募集社會資金的方式花樣百出，部分個人開始擅自吸收公眾存款，日益擾亂國家金融秩序。因此國務院于1992年頒行《儲蓄管理條例》，規(guī)定只有儲蓄機構才能辦理儲蓄業(yè)務，1995年全國人大常委會通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，規(guī)定非法吸收公眾存款的構成犯罪，1997年《刑法》完全吸納了此規(guī)定，非法吸收公眾存款罪正式確立。隨后國務院于1998年頒行《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、人民銀行于1999年頒行《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》，進一步擴大了非法金融活動的覆蓋面。

回顧立法沿革，我們

可以清晰地看到，本罪是從維護金融監(jiān)管秩序的角度出發(fā)來設立、解釋并運用發(fā)展的，其間充滿著金融行政色彩，扮演著誓死捍衛(wèi)“金融機構保護主義”的角色［5］，其實質反映的是金融管理者們“國家本位”的思想。但是，將金融行為具體到市場經濟環(huán)境中，從金融學角度分析金融秩序，市場主體按照其資金關系可以分為資金需求者、資金供給者、資金管理者。資金需求者與供給者之間形成金融交易關系，而他們與管理者之間則形成金融管理關系，此外還存在金融機構的內部關系。任何一種現(xiàn)實的金融秩序總是由金融交易秩序、金融管理秩序和金融機構內部秩序三種秩序所構成，金融機構內部秩序是金融秩序的前提和基礎，金融交易秩序是金融秩序的核心和關鍵，金融管理秩序是金融秩序的補充和保障［6］。我國立法和司法實踐的傳統(tǒng)觀點均主張非法集資罪主要侵害的是金融管理秩序，此觀點映射到司法實踐中的做法就是“追隨行政化導向”。但是，旨在保護金融秩序的管理制度并不是都能恪盡職守地維護金融秩序，相反有的管理制度甚至扮演著破壞金融秩序的角色，例如金融業(yè)的特許經營制度，最初是維持金融秩序的良好制度，如今卻成了維護銀行業(yè)壟斷經營局面的“擋箭牌”。從金融活動的本質看，金融活動的核心在于金融交易，因此“金融法的核心主線就是金融交易合同法律制度”［7］?；诮鹑诮灰字刃蚴墙鹑谥刃虻暮诵闹骶€這一基礎論斷，金融刑法作為金融法的保障法，當然應當首先保護金融活動的核心秩序，即金融交易秩序。換句話說，在市場經濟環(huán)境中以“市場本位”的觀念來分析非法集資犯罪，那么非法吸收公眾存款和集資詐騙罪，其保護的法益，首先應是金融交易秩序，而非傳統(tǒng)觀念認為的金融管理秩序。

金融交易秩序作為金融學概念，與法學意義上的交易秩序存在一定區(qū)別，主要表現(xiàn)為前者外延更廣、內涵更豐富。在法學上，交易秩序主要指交易關系的安全及穩(wěn)定，一般特指交易當事人的雙邊合同法律關系。而從金融學角度，金融交易秩序除了交易安全之外，更包括一系列旨在調控經濟大局的國家經濟、貨幣政策得以有效貫徹，進而對經濟調控發(fā)揮積極影響。其中，國家通過以控制貨幣流通量為手段的貨幣政策，對經濟增長率、通貨膨脹率實現(xiàn)引導控制，就是金融交易秩序的基本內涵。假如民間融資行為危害了國家貨幣政策的有效實施，則可視為擾亂金融秩序，國家刑罰就此可以進行干預。但假如其并未危害此金融秩序，同時也不存在欺詐情形，則刑罰就不應過多干預。正如張明楷教授所提出：非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，才成立非法吸收公眾存款罪，只有當行為人非法吸收公眾存款，用于進行貨幣經營時,才能認定為擾亂金融秩序罪［8］。因此，我們

在辦理集資案件司法實務過程中，須由傳統(tǒng)的“國家本位主義”觀念轉變?yōu)椤笆袌霰疚恢髁x”，在集資行為沒有破壞正常金融交易秩序的情況下，刑法不應過多干預。這也是市場經濟環(huán)境下金融“市場本位主義”對司法實踐的基本要求。

四、刑事處置與債權保護“刑民交叉”的衡平統(tǒng)合

非法集資犯罪尤其是非法吸收公眾存款犯罪過程中產生的資金借貸關系，其本質是借貸合同關系，《合同法》作為民事基礎法律，所遵循的基本原則就是意思自治原則，其間產生的民事權利本身應受民法保護。而非法集資罪的設立，卻是國家站在社會公共利益及市場秩序的立場，對當事人意思自治的適度干涉與調整。相互交集，構成了司法實務的核心難題——“刑民交叉”問題。故如何在合同意思自治原則與非法集資罪所保護的金融秩序法益之間找到一個平衡點，是妥善處理非法集資刑事案件與借貸合同民事案件的核心與關鍵。

所謂刑民交叉，是指在非法集資案件中，既涉及對集資者進行懲處的刑事法律關系，又涉及集資者與受害人的借貸民事法律關系，兩種關系相互交叉、牽連，對集資者的刑事懲處將影響到民事權利的實現(xiàn)。刑民交叉的本質是一種刑民責任的競合，面臨著公平與效率的兩難選擇，其實質是在刑民交叉案件中解決法律沖突時所反映的社會價值理念的選擇不同，其歸根結底在于一個行為同時需要承擔刑事責任和民事責任時能否實現(xiàn)“法益”最大化的問題。民法是私法，關注私權的保護，其價值目標是在平等主體之間實現(xiàn)互利的公平，故民事責任更多的是站在當事人意思自治的立場，主要考慮如何將客觀損害補償填平，以保護權利人的權益。而刑法是公法，關注刑法規(guī)范法益的保護，其價值目標是實現(xiàn)社會的正義、實現(xiàn)社會保護和人權保障的雙重機能，故刑事責任總是從國家和社會整體的角度出發(fā)，主要考慮如何對犯罪行為進行懲罰。如果從傳統(tǒng)的非法集資犯罪理論出發(fā)進行分析，這種刑民交叉產生的矛盾確實具有不可調和性，但是如果轉換一個思路，從現(xiàn)代社會民本思想的角度出發(fā)，在非法集資犯罪中，這種刑民交叉所帶來的國家經濟秩序與當事人經濟利益維護的矛盾并非想象中的水火不容，而是具有目的上的一致性，兩者完全可以實現(xiàn)“法益”的最大化。

意思自治原則的精髓是自由，但正如孟德斯鳩所言：“自由是做法律許可的一切事情的權利，如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再自由了，因為其他人也會有這個權利。”［9］因此，意思自治真正體現(xiàn)的，應當是自由與秩序的統(tǒng)一，其核心是自負其責。非法集資行為是由眾多獨立的借貸合同構成，借貸行為作為一般民事行為，必須遵循合同法的基本規(guī)則，即：在不違反強行法規(guī)定的情況下，當事人有權自主創(chuàng)設借貸合同法律關系，并排斥法律的干涉，與此同時，民事主體也必須對自己基于真實意思實施的民事行為負責，并承擔相應的法律后果，其中包括不利法律后果。

由于非法集資過程中產生的民間借貸行為并不是一般意義上的民間互助行為，而是具有牟利目的之市場行為，故對于當事人意思自治的定性與判斷，必須具體到市場經濟這個現(xiàn)實語境中進行考察。在民間借貸市場中，因不存在市場經濟的壟斷經營行為，故考察當事人是否具備意思自治狀態(tài)，主要取決于以下兩個條件。

一是“理性人”。理性人最基本的特性就是追求自身利益最大化。正如有學者所言，在充分自由競爭的市場條件下，理性人追求最大化、均衡、效率的天然沖動，會使他們之間的經濟利益沖突得以通過價格機制來協(xié)調，因為理性人之間是平等的，交易的雙方在交易中能自由決策，根據其掌握的產品及其價格信息，能依據自己對某種商品或服務合理期望的效用標準與生產者、銷售者進行談判，從而在雙方都最有利的價格水平上完成交換［10］。非法集資過程中的民間借貸行為，正是雙方在平等協(xié)商的基礎上達成的借貸交易行為，雙方達成交易的過程體現(xiàn)為雙方追求自身利益最大化的博弈過程，他們的經濟利益與風險分擔方式最終往往是通過價格機制——即“借貸利息”來作出協(xié)調，并達成利益最大化的均衡。這種利益均衡，體現(xiàn)為以“借貸風險”及“借貸收益”為互變量的博弈均衡，即高利息高收益應當對應高風險、而低利息低收益則對應低風險。因此，假如因高利借貸引發(fā)了無法償還借款的市場風險，根據意思自治規(guī)則，出借人作為高收益獲利者就應當承擔這種法律風險，并進而帶來民事及刑事責任的變化。對此，筆者將在本文其后部分詳細論證。

二是信息均衡。信息基本對稱是交易當事人在交易時處于理性人狀態(tài)的前提和保障。在民間借貸市場中，雙方當事人地位平等，只是對于信息的掌握存在優(yōu)劣，集資者是信息優(yōu)勢方，被集資人是信息劣勢方。只要集資者沒有故意隱瞞自身重要信息，或者被集資人通過其他途徑已經知曉了集資者的真實信息，就不存在現(xiàn)代民法上的信息不對稱問題，那么此種借貸行為作為當事人的真實意思表示，法律應當予以充分尊重。這種情況主要體現(xiàn)為親朋好友之間的集資借貸。

非法集資罪實質上是對當事人意思自治的干涉與調整，表面上存在矛盾對立。在當前司法實踐中，對于民事借貸行為，往往只要進入非法集資范圍就一律予以否定，然后全部納入刑事處理程序。這種單一的處理方式，不僅增加了司法成本，而且抹殺了市場經濟中“利益——風險”的對應均衡機制，造成實質上當事人權利保護失衡。故在處理非法集資案件時，應采取更加理性、多樣化的方式來處理各類型債務，以實現(xiàn)意思自治與非法集資的制度“耦合”。就此議題來說，其關鍵在于非法集資構成犯罪的情況下對意思自治的民法效果作何評判，以及意思自治在何種情況下構成對非法集資罪的法律排除。最終歸結為一點，即懲罰和保護如何平衡的問題。

意思自治的本質屬性就是要求當事人必須對自己的真實意思表示承擔法律責任，亦即自負其責，其隱含意思就是：對于自身不恰當行為甚至過錯行為，只要其在實施過程中是自己真實意思表示，當事人就應當依據意思自治的要求承擔不利后果。那么，假如這種意思自治行為間接促成了犯罪行為及犯罪結果的發(fā)生，當事人是否也應當相應承擔不利后果？具體到集資詐騙犯罪中，假如當事人的意思自治行為促進了詐騙結果的發(fā)生，此時法律該如何評價行為人的詐騙行為？或者假如集資詐騙犯罪案發(fā)，是否必然應當改變當事人意思自治合同的民事效果？這就涉及被害人過錯對行為人刑事責任的影響這個論題。

1941年，美籍德國學者馮·亨梯在“被害人學”開山之作《論犯罪人與被害人的相互作用》中指出，在很多時候，欺詐犯罪中的被害人對犯罪的產生負有很大責任，如果沒有被害人的密切配合，行為人的欺詐行為就不可能實現(xiàn)［11］，就此掀起了被害人學的廣泛研究。馮·亨梯在此基礎上又進一步提出，在某種意義上可以說，被害人自身不純潔，因而不值得刑法給予保護。由此可見，對被害人過錯的研究就是興起于詐騙犯罪領域。民法意義上的過錯，是指行為人在疏忽、輕信、過失、故意乃至惡意的主觀心態(tài)支配下實施的可歸責的應受非難的行為。過錯本身具有程度嚴重性的區(qū)別，不同程度的過錯在法律責任之評價上也有不同的意義，例如人類常犯或不可避免的一般疏忽，這不會歸入到受害人過錯評價范疇。而刑法意義上談論的被害人過錯，特指關涉到行為人刑事責任之評價的嚴重過錯，諸如重大過失，甚至故意、惡意。這種重大過錯通過作用和改變刑事責任的內在構成要素的性質和程度，進而影響對犯罪人刑事責任的評價。

集資詐騙是在普通詐騙罪基礎上、基于保護公眾利益目的而增設的一個特別罪名，它與普通詐騙罪具有一定程度相通之處。如同普通詐騙一樣，沒有受害人的過錯參與，集資詐騙難以實施。從當前民間借貸領域集資詐騙犯罪案件分析，往往是集資者與受害人的行為相互交織、相互推動，才最終造成了詐騙結果的發(fā)生，受害人對此或多或少存有過錯。正如《人物周刊》在對前納斯達克主席麥道夫詐騙案中被害人的評價：麥道夫入獄150年實屬罪有應得，而騙局的受害者是否純屬無辜呢？說得難聽點，騙子之所以能讓那么多人變傻瓜，正是因為有那么多人愿意成為傻瓜。根據刑法原理，被害人是保護自身權益免受損害的第一義務人，刑法的滯后性和有限性決定了不可能對被害人提供全面的保護，亦即刑法只對應該給予保護的人提供保護，而對于懈怠保護自己的被害人，刑法給予何種程度的保護，則需具體考量。通常認為，唯一考量標準就是受害人的過錯程度。理由在于，刑事責任的輕重取決于犯罪行為的社會危害性大小，社會危害性大、刑事責任就重，反之，社會危害性小、刑事責任就輕。但社會危害性卻不只是由行為的客觀損害來說明，其中還包括犯罪人的主觀惡性，犯罪人的主觀惡性與受害人的過錯程度呈現(xiàn)一種反相關的關系。被害人過錯小、則犯罪人主觀惡性大，而被害人過錯大、則犯罪人主觀惡性小。鑒于此，假如受害人的主觀惡性極大，則犯罪行為人的主觀可受責難性變少、人身危險性降低，則其刑事責任也就應當相應減少。

事實上，在當前許多民間集資詐騙案件中，集資詐騙的受害人對于集資者資金鏈的斷裂，扮演的是推波助瀾的作用，他們的過錯行為與犯罪行為人的行為相互作用，共同導致了損害結果的發(fā)生，在此過程中，犯罪行為人的主觀詐騙故意反倒不是特別明顯。對于集資犯罪的案發(fā)，受害人主觀上具有重大過失或放任的故意，其行為在客觀又對損害結果構成相當因果關系，這相應降低了犯罪行為人的主觀惡性，鑒于此，筆者主張對于這部分嚴重過錯的受害人所涉及的借貸資金，可以不納入集資人刑事責任量刑幅度的集資金額范圍。至于這部分受害人的刑法保護問題，基于意思自治原則體現(xiàn)的責任自負原則，受害人出于其真實意思而產生的法律后果（包括不予刑法保護的法律效果），其也必須予以完全承受。在此意義上，可以體現(xiàn)意思自治在刑罰領域與非法集資罪的第一個層面的耦合。

與此同時，在這些集資詐騙案件中，也有部分受害人對于犯罪的發(fā)生并不具有重大過錯，這些借貸的利率可能不違背法律規(guī)定，且其債權還享有額外的擔保。擔保合同是意思自治之下產生的合法民事關系，本身應受民法保護，但假如對這部分借貸按照非法集資進行刑事處罰，則該擔保合同很可能被認定為無效，受害人的民事?lián)嗬蜁虼藛适?，這就造成了非法集資刑事懲罰手段對民事借貸意思自治合法權益的侵害。故刑事懲罰措施在何種情況下應作出謙讓，以恢復民事權益實現(xiàn)的圓滿，又構成意思自治與非法集資另一層面的耦合。

兩種耦合方式相互交織的結合點，關鍵就是刑法懲罰、刑法保護與民法權利保護三者之間的平衡。意思自治尊重當事人的真實意思表示、著眼于保護私權，而非法集資保護社會公共利益、著眼于打擊犯罪。當兩者交集于同一個非法集資案件時，刑事懲罰與民事權利保護這兩種不同的價值取向往往發(fā)生矛盾。解決這個問題的關鍵是對被害人過錯的法律評判以及對非法集資罪法益的重新析正。筆者認為，首先應以“被害人學”為理論基礎，在刑法懲罰與刑法保護之間達成一個均衡。其次以非法集資罪法益為出發(fā)點，對涉嫌集資犯罪的民間借貸合同效力作出認定。根據非法集資罪法益主要是金融交易秩序這一主張，假如集資人已經涉嫌犯罪，但其集資款中的部分民間借貸行為沒有對金融交易秩序穩(wěn)定造成損害，受害人的債權可以通過擔保權得以順利實現(xiàn)，在此情況下，刑罰就可以考慮保持適當謙抑，對這部分集資行為不按照犯罪處理，以換取善意民事權益的充分實現(xiàn)，進而保持刑法懲罰與民法權利保護兩項法律價值的衡平。

五、非法集資司法處置的程序衡平

非法集資案件一旦作刑事定性，將立即給此宗債務的諸關聯(lián)人之間利益格局和法律地位帶來深刻變化。由于部分集資債務已經償付、部分債務未償付，故兩類債權人的利益訴求不同，刑事程序對其產生的影響也迥異。對于尚未獲得償還的債權人，我們可以通過集資詐騙犯罪排除的方式，將高利借貸、特殊親友借貸及附擔保債權排除于非法集資之外，其余的普通債權則直接參與刑事分配程序。對于那些已經獲得清償?shù)膫鶛嗳?，他們的債權一旦被列入非法集資犯罪范圍，則其已決民事判決就可能被法院再審撤銷，其已獲償還的財產也會因此而退還，故他們受非法集資刑事程序的影響最大。假如將集資者已償還的債權全部予以撤銷，從市場總體效應上看，會引起業(yè)已穩(wěn)定的財產流轉關系發(fā)生劇烈改變，容易引起恐慌漫延和系統(tǒng)風險。但是，假如對這部分已償付債權全部不予處理，又可能縱容那些利益關聯(lián)者的不當行為，引發(fā)未獲償還債權人的不滿，存在社會風險。實證研究證明，個人理性通常不能自動同時達致集體理性，根據經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”，“利益最大化”與“帕累托最優(yōu)”不可能同時實現(xiàn)［12］，必須作出合理的取舍。筆者認為，遏止整個市場的系統(tǒng)性風險，要注意個體利益與集體利益甚至社會利益的平衡，是刑民處分上最大的衡平考量。

非法集資案件一旦進入刑事程序，關聯(lián)人之間的利益格局與企業(yè)破產后的利益格局非常近似，集資者剩余財產在性質上也與企業(yè)破產財團極為相近。經分析非法集資刑事案件的發(fā)展進程，我們發(fā)現(xiàn)，涉眾型集資債務危機的形成有一個自然的時序發(fā)展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現(xiàn)局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。而清償危機爆發(fā)前一段時間，往往就是集資者及其利益關聯(lián)者“道德風險”高發(fā)的時間段。在這個時間段內，集資者資金狀況已經嚴重惡化，其突擊轉移、讓渡財產的可能性劇增，與其關系密切的親友及利益相關者的債權一般會獲得優(yōu)先償付，高利放貸者的債權往往也能通過黑惡勢力獲得優(yōu)先償還，這進一步加快了集資者資金鏈的斷裂，嚴重損害其財產的完整性。這種情形與破產前轉移財產具有極大相似之處，由于我國沒有個人破產制度，故我們可以援引企業(yè)破產法上的財產追回制度〖ZW(〗這種情況在美國叫“破產前轉移”，在法國叫“懷疑期間”?！糧W)〗作為借鑒，確定一段非法集資刑事保留期。

我國《企業(yè)破產法》第31條、第32條及第33條對破產前可撤銷以及無效行為進行了規(guī)制?？傮w而言，主要針對的是債務人不正當輸送利益的行為，以及惡意轉移財產的行為，其最終結果都是導致債務人可供分配的財產被大幅減少。對于這些不正當行為，基本手段是通過法院審判予以撤銷。當然，法律對于可撤銷的范圍是有限制的，主要體現(xiàn)于兩個方面：一是時間限制，二是行為限制。

對于“行為限制”，分析非法集資中可能發(fā)生的惡意轉移財產行為，可以大致歸納為以下幾類：一是對部分親友及利益關聯(lián)者的個別突擊償還行為；二是非法增加親友及利益關聯(lián)者債權利益的行為；三是完全背離市場價格的財產交易行為；四是受脅迫的突擊償還行為，主要是指受黑惡勢力脅迫償還高利貸的行為；五是轉移、隱匿自身財產的行為。只要集資者存在上述行為，就可以予以撤銷，并追回其財產。一旦這些行為被撤銷，那么這部分已獲清償?shù)膫鶛嗳司突貜偷搅宋传@清償?shù)臓顟B(tài)，對于他們債權的處理，可以參照之前論證的集資詐騙犯罪排除規(guī)則，將利息畸高的高利借貸以及信息均衡的親友借貸排除于非法集資之外，其余債權則與善意債權一同參與刑事分配程序。至于行使撤銷權的主體問題，由于缺乏破產管理人，筆者建議先由公安機關在偵查過程中對集資者資金流向進行初步調查，并將調查結果移送人民檢察院，由檢察機關民事行政檢察部門向人民法院發(fā)送檢察建議或提出抗訴，啟動撤銷程序，追回財產。

對于“時間限制”，《破產法》根據具體情形規(guī)定了三種財產保留期，即受理破產申請前六個月、前一年以及無限期，其中無限期針對的是隱匿財產的行為。筆者認為，可以以刑事立案日為基準或以立案后回溯到第一個報案記錄日為基準，前推一段時間作為保留期，具體可以仿效《破產法》第32條規(guī)定設置六個月的刑事保留期間，當然各地也可根據自己的經驗分析或統(tǒng)計分析，確定一個比較合理的期間。在此六個月期間內的非正當交易行為，由檢察機關民事行政部門啟動撤銷程序，經法院判決予以撤銷。而在此六個月期間之前的交易行為，則無論其行為是否存在重大過錯，則均不予撤銷，以維持社會財產流轉秩序的整體穩(wěn)定。

刑事保護期間的意義在于為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準，為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言［13］，因為統(tǒng)一的時間基準體現(xiàn)了平等的精神。在經驗與統(tǒng)計分析的基礎上，由相關司法解釋或法規(guī)給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間，在民間融資領域也具有現(xiàn)實意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。

六、結語

非法集資活動日益增多，正是我國當前金融體制下金融壟斷的必然結果。以刑事高壓手段打擊非法集資行為，雖是當前社會管理政策的現(xiàn)實需要，但刑事嚴打政策的正確貫徹實施，還必須建立在非法集資犯罪標準明晰的前提基礎之上。在民間借貸與非法集資的界限相對模糊的情況下，對各種集資行為一律嚴懲，不僅違背了刑法“謙抑性原則”，而且對于非法集資犯罪的高發(fā)也是治標不治本。根源在于部分集資行為本來就內生于中小企業(yè)金融需求旺盛這一客觀環(huán)境之中，中小企業(yè)金融需求不減，非法集資活動就會繼續(xù)發(fā)生。刑事司法政策應當在平衡保護社會各種利益的過程中發(fā)揮積極作用，既滿足中小企業(yè)的資金需求、規(guī)范民間融資市場，又有效打擊擾亂社會秩序的投機行為，同時更為不同類型債權人民事權益提供合理保護，是我們司法機關執(zhí)法辦案的首要價值衡平。隨著我國當前金融深化進程的穩(wěn)步推進，金融抑制政策正在積極謀求改變，故傳統(tǒng)金融刑事政策賴以生存的社會基礎已經發(fā)生變化。司法機關是最直接接觸社會經濟生活的前沿部門，“春江水暖鴨先知”，對于現(xiàn)行金融刑事政策與金融深化進程之間的矛盾沖突，我們也感受很深。只有跟隨國家金融深化的腳步，重新審視以往查辦集資犯罪案件過程中的習慣思維及實踐方式，積極創(chuàng)新，在懲罰犯罪和保護權益之間找到一個法律平衡點，才能正確實現(xiàn)刑法及民法的應有價值，為民間融資的規(guī)范化發(fā)展提供良好司法制度空間。

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The Boundary between Private Lending and Illegal Fundraising

and the Handling of the Interlocked Penal and Civil Cases

LIN Yuejian1,2, HUANG Tongrong2, LI Jun2

(1. Law School, Southwest University of Finance and Economics, Chengdu 611130;

2. The Peoples Procuratorate of Wenzhou, Wenzhou 325000, China)

Abstract: With the financial policy changing from repression to deepening, financial governance shall no longer rely on criminal law, and traditional financial criminal justice policies should be adjusted accordingly. Analysis of the value of financial order reveals that the primary legal interest of illegal fundraising is protecting financial transaction order, and private fund raising does not necessarily disrupt the financial transaction order. The core problem of illegal fundraising judicial practice is the “interlocked penal and civil cases”. To solve the problem properly, and to achieve the combination of civil law autonomous with the illegal fundraising system, the key lies in the equity of the legal value of criminal penalty and civil rights protecting. Criminal justice policies should take into account twovalue targets, namely, “encouraging the standardized development of private financial market” and “cracking down illegal behaviors that disrupting financial order”. Procedurally, as to the settled debts, a “criminal retention period regulation” shall be established by consulting the bankruptcy law, and it is recommended only to revoke the property transactions within the retention period, while preserving the property transactions deal beyond the retention period, in order to maintain the social property transaction order stability.

Key Words: financial deepening; interlocked penal and civil cases; value equality; retention period

本文責任編輯：桑林