消除同業競爭與減少關聯交易的企業并購——基于擬上市公司視角

璧山縣人民法院 彭茂

一、企業并購概述

并購也被稱為 “購并”它不是一個專門的術語,而是兼并收購兩個詞的合稱。兼并,是指兩個或以上的企業,按一定條件組成一個企業的產權交易行為;收購,即某企業成為某項財產的所有者的行為。通常指某企業通過一定途徑獲得另外企業的全部資產或大部分產權,從而居于控制地位的產權交易行為。

二、企業并購的背景

企業并購是市場經濟發展到一定程度才會出現的較為復雜的經濟現象,是企業控制權轉移和產權交易的一種行為，是企業實現快速成長的一條行之有效的途徑，企業并購有著深刻的經濟動機和驅動力。諾貝爾經濟學獎獲得者斯蒂格勒說過:“沒有一個美國大企業不是通過某種程度,某種方式的并購而成長起來的,幾乎沒有一家大公司是主要依靠內部積累成長起來的”。中國資本市場作為一個新近的逐步走向開放的市場,也受到來自全球的并購熱潮的影響。成功的并購對于一個企業的發展壯大會起到至關重要的推進作用,特別是在國際競爭日趨激烈的環境下,中國民營企業規模普遍較小，家族企業較多，結構比較單一，運行機制及內部管理水平弱化問題較為突出，然而中國民營企業想要有質變式的成長，解決資金問題是首要任務，上市是一個較好的選擇。上市公司具有較好的治理結構與規范化的管理制度,加上國家對上市公司具有一定的政策扶持優勢。但是企業上市的準入門檻較高，仍然是一種稀缺的市場準入資源,企業上市后能夠解決民營企業的大部分弊病，擺脫小規模的手工作坊,成為國內行業領先的大規模企業。

三、擬上市公司面臨的問題

證監會于2013年11月30日發布《關于進一步推進新股發行體制改革的意見》目的是進一步推進新股發行體制改革，由股票發行核準制轉向注冊制改革。而新股發行注冊制改革，并不意味著對新股發行不再進行審核，證監會有關人士曾指出，即使是實行注冊制的市場，對于新股公開發行的審查也是非常嚴格和細致的，并非像有些意見認為的僅僅是簡單的備案。將來會是完善事前審核的同時，更加突出事中加強監管、事后嚴格執法。有學者認為，下一步改革應該大大地提高有形門檻，比如提高金融股上市門檻、對有關聯交易及非整體上市進行限制等。所以中國民營企業直接上市的門檻仍然不易邁進，對于一個擬上市的民營企業來說，欲成功上市是一個運作時間長，系統性較強，復雜程度高的大工程。本文在企業上市過程中只討論關于關聯交易和同業競爭這兩個方面問題，并論述用企業并購的方式予以解決。關聯交易與同業競爭是民營企業在國內上市遇到的比較棘手的問題，近年來，中國證監會發布的法規，規范公司的關聯交易及禁止同業競爭行為，以貫徹證券市場的“公平、公開、公正”原則，保護公司投資者的利益。在發審委審核時，關聯交易和同業競爭也是其重點關注的問題。擬上市公司特別是國內的中小民營企業，需要有主營業務突出且還要達到資產完整，人員、財務、業務及內部機構的獨立，由于我國民營企業大多都是以家族式漸進發展壯大，很多企業是達不到這一系列的要求。公司的獨立性是股票公開發行的最基本條件，是影響企業持續盈利能力的最核心因素，如果公司在獨立性上存在瑕疵，很難通過發行審核。所以對于一家擬上市的民營企業來說獨立性是一個難以跨過的門檻。《首次公開發行股票并上市管理辦法》第十九條：發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。由此可見中國證監會對此有明確的規定。

四、減少關聯交易的并購

關聯交易，是指公司或者其控股了公司與公司關聯方之間發生的轉移資源或者義務的事項。關聯交易如果缺乏相應的制度安排和規范措施，公司的控股股東、實際控制人可能利用關聯交易調整或轉移公司的利潤，制造虛假財務信息，從而侵害公司中小股東的權益，尤其是在證券市場上，中小股東與上市公司的聯系有限，只能通過上市公司公開發布的公司披露信息指導投資行為，關聯交易容易損害其利益，必將破壞投資者的投資意愿。所以，中國證監會近年來發布的法規，對公司的關聯交易進行規范，督促上公司對關聯交易進行披露，以避免上市公司關聯交易侵害投資者利益。對于擬上市企業，最關鍵的是關聯交易不能影響到公司的獨立性、不能影響到公司的獨立贏利能力，存在獨立性問題將成為影響企業上市的重大障礙。

擬上市公司解決關聯交易問題，可以采用企業并購的方式，即將原來依靠擁有關聯方業務的企業并購在擬上市企業上，增加為擬上市公司自身的控股子公司或資產。這樣就不用再由關聯方企業來完成原有的關聯交易而產生的業務，以達到徹底的解決關聯交易。產生關聯交易有時候是關聯方有擬上市公司必須使用的資源，而解決此種關聯交易的最好的方式就是將該類資源收購過來，讓它成為擬上市公司的資產。但是在并購有關聯業務的企業時需要注意，《<首次公開發行股票并上市管理辦法>第十二條發行人最近3年內主營業務沒有發生重大變化的適用意見—證券期貨法律適用意見第3號》中的對同一實際控制人下重組的規定。

五、消除同業競爭的并購

同業競爭是指公司的控股股東及其附屬企業所從事的業務與本公司的業務構成或可能構成直接或間接的競爭關系。現行的有關發行上市的法律法規，嚴禁擬發行上市公司與其控股股東有附屬企業存在同業競爭關系，按照《首次公開發行股票并上市管理辦法》的要求，對于擬上市公司在上市前是不能存在同業競爭的，這是因為同業競爭可能導致公司利益的轉移，使雙方可能在未來的發展產生沖突，從而嚴重影響甚至阻礙公司的發展，因此對于存在同業競爭的擬上市企業應當在上市前解決這類問題。對于此類問題較為容易的解決就是用企業并購的方式，即將同一實際控制人之下存在與擬上市公司同業競爭的企業以股權轉讓的方式并購到擬上市公司，將同業競爭企業轉為擬上市公司的子公司。此種方法解決得也比較徹底而且較容易操作，因為各企業都是受同一方控制。對于擬上市公司來說，同業競爭是一個實質性的問題，雖然從新股發行的改革方向來看，由審核制向注冊制的轉變，很多學者以是否存在實質審核為標準，將證券發行制度分為注冊制與核準制，認為推出注冊制公司IPO不必經受實質審核，但事實上以注冊制為代表的美國證券市場，美國式的注冊制在運作過程中也充滿了實質審核，實行注冊制的市場，對新股公開發行的審查也是非常嚴格和細致的，企業為取得發行資格，需通過證監會的審核，證監會的審核主要集中在企業是否披露了所有投資者關注的信息以及是否符合相關程序。無論是擬上市還是已經上市的公司，有關企業獨立性的問題在信息披露上也是需要值得重視的。廈門合興包裝印刷股份有限公司與2008年4月14日IPO時公告《招股意向書》披露其“資產重組”情況如下：股份公司設立后，為了解決同業競爭和減少關聯交易，本公司與2007年3月收購了原由許繼光、許曉榮兄弟妹持有的廈門市榮圣興工貿有限公司的100%股權，從而徹底消除同業競爭問題。合興包裝通過并購的方式收購與擬上市公司有同業競爭的企業，讓該企業成為擬上市公司的全資子公司，將具有同業競爭的包裝、印刷相關的全部資產及其業務全部裝入擬上市公司，這樣就徹底的消除了同業競爭。

六、結束語

中國民營企業規模經濟水平偏低,市場份額和規模結構不盡合理,特別是規模經濟效益顯著的產業，而企業并購是在現有存量資產基礎上形成規模經濟,改善資本結構,提高經濟競爭力的一個重要途徑。為達到企業上市目的的并購是其企業并購多樣動機之一，通過對同一實際控制人之下的企業的并購，可以較為徹底的解決好擬上市公司同業競爭與關聯交易問題，打消中小投資者對擬上市公司的疑慮。

[1][美]G·J·.施蒂格勒,產業組織和政府管制[M],上海三聯書店,1996

[2]張國鋒，企業上市典型案例深度分析——疑難問題與解決對策[M].法律出版社,2010

[3]陳端.中外企業并購對比及啟示[J].福建金融管理干部學院學報,2004

[4]馮根福,吳林江.我國上市公司并購績效的實證研究[J].經濟研究,2001