負面清單是政府“責任單”

被簡稱為“負面清單”的外商投資準入特別管理措施或許是讓關注上海自貿區的人最為糾結的一部分。

根據總體方案，自貿區內實施“準入前國民待遇＋負面清單”管理試點。其中，負面清單的內容被認為是此次自貿區管理體制改革的關鍵點。負面清單的內容包括中國在自貿區內暫時無法開放的領域。負面清單內投資按原有辦法管理，清單外按內外資一律的原則。

在上海自貿區掛牌一年間，負面清單已經發布了兩個版本。根據官方的數據，自貿區的外商投資已有283個項目落地，外商投資項目由核準制改為備案制以后，投資熱情極大迸發，新設外商投資企業數同比增加10倍。這都被認為是“負面清單”運營一年以來取得的成效。

而自貿區管委會也將負面清單作為自貿區“最拿得出手”的改革成果之一展現給了在上海自貿區管委會成立一周年前夕到自貿區調研的國務院總理李克強。根據官方媒體的報道，李克強調研當天，上海自貿區用三張桌子的桌面向總理展示負面清單管理的探索：綠色桌面堆滿改革前限制措施的186份文件，藍色桌面擺著被調整的151份文件，橙色桌面上是目前留存的35份文件。旁邊是大大的“法無授權不可為，法無禁止皆可為，法定職責必須為”三句話。李克強指著空出大半的橙色桌面說，要繼續壓縮負面清單，給市場“讓”出更大空間。根據李克強此次對負面清單試驗的闡述是，負面清單實際上支撐著政府的責任清單：禁止做什么比允許做什么更難！“負面清單更加精細化，不像之前大而化之，這實際上也增加了政府責任，要求政府要對負面清單更加熟悉，加強事中事后監管，提高行政效率。”

事實上，對于上海自貿區來說，“負面清單”也是最能反映其對內、對外雙向改革任務的一項試驗，目前來自官方的一系列表態顯示，未來這一制度必將推向全國。上海自貿區“負面清單”未來將有怎樣的變化？在向全國的復制、推廣將會經歷怎樣的路徑和過程？這或將是上海自貿區掛牌一周年的時間節點上最受關注的“負面清單”的“秘密”。

負面清單減員

從2013版到2014版的負面清單，上海自貿區“負面清單”在釋放怎樣的空間可見一斑。在出現“負面清單”之前對外商投資的管理主要依據是《外商投資產業指導目錄》，指導目錄分條列出了對外資的鼓勵類、限制類和禁止類行業。2013版的負面清單與之相比，采用了列表的方式，并把鼓勵類去掉了。

根據統計，2013版負面清單共涵蓋18個門類、1069個小類，并編制特別管理措施共計190項。這個被稱為“邁出第一步”的嘗試在發布后得到了鼓勵，也受到了批評。批評的聲音主要集中于幾點：一是負面清單幾乎是《指導目錄》的翻版，甚至有些本來在《指導目錄》中沒有被禁止的內容也被列入了負面清單；二是負面清單仍是禁止條款少，限制條款多，給管理部門留下了解釋空間，而這并非負面清單管理模式的初衷；另外就是外界對負面清單的開放程度不滿意，認為負面清單“過長”。上海一位長期研究自貿區的學者回憶稱，2013版負面清單幾乎沒有引起外商的注意。而在今年推出的2014版負面清單，在經過修訂“瘦身”后，特別管理措施由原先的190條調整為139條，減少51條，調整率達26.8%，其中實質性取消了14條管理措施,放寬了19條管理措施，進一步開放的比率為17.4%。

根據自貿區官員的表述，2014版負面清單的修訂一是按照國際規則和國際慣例，表達得更加國際化，更加清晰，更加透明；二是要與服務業的開放有機地結合，保持一致性；三是開放度上有一定體現，但是會把握一定的幅度。根據梳理，有一些取消的內容是屬于農業、采礦業等，這些行業在自貿區幾乎是沒有外商投資的。另外，禁止投資博彩業、禁止投資色情業被取消等變化雖然備受外界關注，但實際取消的原因是這些行業已被中國的其它上位法禁止。不過，2014版的負面清單有一個隱含的細節。在2014版負面清單的說明部分里，使用“外商投資企業設立和變更”的措辭，與2013版相比多了“變更”二字。這意味著，本來只有外資企業設立時適用負面清單，現在企業變更時也適用。對此，上海財經大學教授孫元欣說：“這相當于是口徑的擴大，在操作內容上實際上就是放寬了。”

在負面清單的編排格式方面，2014版也有調整。在2013版中，保留行業在前面，特別管理措施在后面，2014版則是倒過來。實際上，特別管理措施針對的是更加小、更加詳細的層面。所以，這樣的格式安排就會對更小的方面進行限制和禁止，效果更加明晰。

值得注意的是，隨著上海自貿區負面清單的實施，項目備案范圍也將進一步擴大。除了負面清單以外的領域可按照內資項目的管理方式備案以外，對于負面清單之內的領域，凡《政府核準的投資項目目錄（2013年本）》規定外商投資項目可備案的，也都實行備案。孫元欣指出，2014版的負面清單與美國的BIT范本已經有了進一步的契合。雖然，外界對2014版的負面清單并未完全滿意，但可以看到，負面清單還有進一步縮減的空間。

負面清單不能輕易效仿

對于負面清單未來開放領域的未來，上海對外經濟貿易大學教授趙紅軍指出，目前自貿區的負面清單在金融、保險、培訓、教育服務領域的開放力度不大，今后應該進一步開放。而上海財經大學自由貿易區研究院副院長孫元欣則認為，現在上海自貿區的負面清單里，第二產業包括制造業、水利、工藝、采礦業還有建筑業，國際上發達國家一般來說制造業的限制不超過10條，孫元欣表示：“我們還有60多條。因為我們還是制造大國，這方面還是比較謹慎。另外，在服務方面我們的開放度還可以進一步提高。”

事實上，有些領域的開放目前也已經到達最大幅度，目前行業對外資的開放更依賴于與其配套的領域的進一步開放。以航運為例，有航運業人士曾經抱怨目前交通運輸管理部門可開放的空間已經不大，航運業未來的發展將更需要金融、保險等領域的開放。“但是這也需要更為精準的壓力測試的準備。”一位學者說，“也將取決于未來對外談判的節奏”。

但不管外界對自貿區的評價如何，上海自貿區負面清單的推出一時間成為了自貿區的名片。目前，多地已經推出了“負面清單”，希望能在投資準入方面借鑒這一管理方式。早在2014年中期，已有學者發現了負面清單“遍地開花”的現實，并提出反對負面清單被“濫用”的方式。“負面清單其實是未來中國參與雙邊和多邊談判的參考，”一位學者說：“目前以美國為主在全球推動的兩大貿易體系TPP（跨太平洋伙伴關系協定）和TIPP（泛大西洋貿易投資合作伙伴關系），而與原來WTO相比，負面清單的管理模式也正是這兩大貿易體系所形成的新規則。”根據上海自貿區管委會提供的一份情況匯總中稱，2013年版負面清單為中美BIT談判負面清單的內容提供了參考。這意味著各地以對外商投資管理而制定的負面清單可能會導致涉外的法律風險。這一判斷在近期舉行的商務部“簡政放權 深化行政審批制度改革”專題新聞發布會上得以確認。

9月23日，商務部辦公廳副主任王雪坤在商務部“簡政放權深化行政審批制度改革”專題新聞發布會上表示，上海自貿區負面清單是國務院依據全國人大常委會決定授權上海市制定的，具有特殊的試點性質，其他地方未履行必要的法律程序不能復制和效仿。王雪坤說：“如果各地在沒有獲得中央授權的情況下制定各自的負面清單，將會造成制度的碎片化，影響構建統一有序的投資環境，還可能導致涉外的法律風險。”

但是有學者推斷作為一種行政管理的新思路，“負面清單”的管理模式并不會被完全禁止應用。以上海制定的產業結構調整負面清單為例，是結合區域內的產業結構制定而來，并不涉及更高層級的事權，“這種方式實際上是應該被鼓勵的。”上述學者說。

負面清單路徑

實際上，早在8月21日，商務部部長助理王受文就表示，上海自貿區負面清單模式推行近一年，商務部正會同上海相關部門，總結相關經驗，研究這一模式能否在全國推開。而此前國務院發布了《關于促進市場公平競爭維護市場正常制度的若干意見》也提出，要放寬市場準入，制定負面清單。

有消息人士稱負面清單向全國范圍推廣的路徑目前已經逐漸清晰，“可能會在下一步獲批的自貿區園區里進行試行，將上海自貿區負面清單設置為全國的試行版，然后隨著意見的反饋再進行修訂，最終在全國范圍內推廣。”上述人士說。

而在時間節點上，按照全國人大的法律建設規劃，外資三法（指《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》）將放在“十二五”期間修訂完畢。這意味著此前因上海自貿區設立而調整的外資三法修訂或將為負面清單的全國推廣掃除障礙。同時，中美BIT談判也預計在今年年底結束框架性談判，明年早些時候可能將會進行負面清單的內容談判，這也或將加速負面清單在全國層面上的推廣。

孫元欣認為，為了滿足對外談判的需求，如果要將上海自貿區負面清單轉化為全國負面清單，可以借鑒美國BIT范本。目前負面清單與BIT范本之間的對接并非易事。相對BIT范本，目前上海自貿區負面清單口徑太窄。BIT涉及投資企業和投資項目“BIT中投資口徑包括直接投資和間接投資，具體有8種投資形式，如投資企業、交鑰匙、許可、知識產權等，另外還有金融投資，包括股權、股票、債券等，領域特別寬。”孫元欣說，“目前上海自貿區負面清單只能做到投資企業和部分投資項目，對金融投資還沒有。”同時，BIT范本包括國民經濟的所有行業，而上海自貿區負面清單目前將社會組織和國際組織排除在外。

而負面清單的推廣方式上，孫元欣表示，上海的負面清單管理模式向全國推廣的過程中，可能并非僅推廣一張負面清單，而是一整套管理模式。而這套管理模式將對未來最先得到復制的地區政府管理模式進行考驗。在9月26日上海市政府新聞辦舉行的新聞發布會上，上海自貿區管委會主任、上海市副市長艾寶俊也坦承，目前負面清單管理模式的框架已經具備，但是對于特別管理措施的透明還需要加強。“對于一張負面清單來說，最難的是管理措施的透明。”艾寶俊說，“目前上海自貿區負面清單中特別管理措施由五十多條不透明的管理措施已經壓縮到25條，這對負面清單管理模式來說是很大的進步。”他表示負面清單對政府的要求高了很多，對政府內部的管理方式、管理方法、流程和規章制度的理解要求更高了，“這套體制的實施，在基本框架的基礎上還有很多工作要做。”