新法律現實主義的勃興與當代中國法學反思

張雨菲

摘要：21世紀初，在美國出現了一個新興的法學流派，即新法律現實主義流派，它關注了法律與社會之間的關系，對法律和社會的融合難題進行了研究，它研究的思路、立場、視野、方式等都綜合的顯示了一種新的研究范式形成，但是由于其經歷的時間太短，很多理論比較匱乏，使得該研究方法前景不明。本文主要分析了這種新的研究模式的勃興、特征和意義，以及它的出現引起的我國法學方面的反思，以為相關人士提供一點借鑒。

關鍵詞：新法律現實主義；勃興過程；中國法學；反思；借鑒

一、前言

從法學和法治角度進行分析，當代中國法學還面臨著許多待解決的問題，這些問題不僅關系著我國法律體系的構建、法律制度的制定和法學教育及研究的方向，還關系著法學的學術品味及學術價值。在目前學派眾多的情況下，無論是在學術立場上還是指導理念上，各種學說、方法論、流派等都不能只看其中的一面，所以多元化的標準最為合理，但是在根本性的問題上，這些方法之間畢竟有一些地方存在或多或少的沖突，很難對其做出選擇，也很難以中和，所以本文在不否定其他法學方法的前提下著重的評價了美國新法律現實主義的勃興，倡導法律現實主義的立場，并以此來對我國的法學進行反思。

二、新法律現實主義的誕生

在2004年的6月，在美國一群法律學學者和社會學學者聚集在麥迪遜威斯康辛大學，在此并舉行了一次重大的會議，該會議主要討論了一個新法律現實主義者的研究日程創制模式與創制概念，這次會議日程主要提到了“一個關于尋求構建法律問題因素、政策及經驗性研究的三重進路，和老一代法律現實主義者研究的東西一樣，但也有不同之處，即在法律領域中沉淀了新一代的獨特見解。”隨后，在2005年斯圖爾特·麥考利教授發表了一篇堪稱宣言的論文，即《新老法律現實主義：今非昔比》，隨著該論文的發表，“新法律現實主義”的法學流派迅速在美國國土上蔓延，因此斯圖爾特·麥考利教授也被稱為新法律現實主義的領軍人物。新法律現實主義的勃興為隨后的美國法學和社會研究領域研究奠定了良好的基礎[1]。

托馬斯·J.麥爾斯與卡斯·R. 桑斯坦曾在《新法律現實主義》中提到，新法律現實主義的出現以及新法律現實主義者正在實踐盧埃林的預想，即對事實與結果進行大規模定量分析，即新法律現實主義研究希望從大量數據的基礎上與可驗證的前提下來探索司法裁決的本源。與此同時，新法律現實主義的研究主張了定量分析研究，重視數據和實踐，這讓新一代的法律現實主義者可以去研究并實現老一輩法律現實主義者的理論和思想，讓老一輩的設想有了實現的可能性。除此之外，新一代法律現實主義研究在新的社會環境和學術背景中得到了更好的發展和推廣。作為法律和社會運動的新成果，新法律現實主義的發展和形成主要建立在前人的研究成果之上，它的興起有一點水到渠成的感覺，也是時代發展催生的新產物。

三、新法律現實主義的特征

（一）立場的中立性

新法律現實主義運動中，新法律現實主義者提出了一種法律樂觀主義的理念，并將該理念作為了新法律現實主義的一個基本特征，該特征被看成是政治對法律的獨立性侵蝕的一種回應。在新法律現實主義的研究中，新法律現實主義者積極的評判現有法律中的缺陷和不足，也在研究現有法律對國家內外的變革產生的積極作用，新法律現實主義要求了在法律的研究上要善于運用社會學的力量和工具，讓基層對社會和法律的運轉有一個清晰的認識。再者新法律現實主義者在研究過程中認為要重新對政策交涉與法學研究進行思考，并認為這是向著實用主義方向前進。從實用主義的角度來看，法律服務于政治，政策利用法律手段得以實施，這使得法律的獨立性無法得以彰顯，那么相對的法學研究也必將成為服務政治的工具，那么法學研究也比較喪失其獨立性和中立性，研究成果也不具備客觀性，所以新法律現實主義不僅要讓基層認識社會和法律的運作程序，也要將法律和政治之間的關系理清，以保證新法律現實主義研究的中立性和獨立性。

（二）進路的經驗性

新法律現實主義的研究提倡的是一種“自下而上”的經驗性研究方式，它主張的是“上下貫通”的研究。所謂的“自下而上”的經驗性研究指的是從社會的基層的生活中遭遇的事實入手，前提是沒有經過法律職業或沒有經法院滲入的事實，從基層開始探討法律和社會之間的關系以及社會規范與社會權利之間的關系，但也不否定“上層”研究，以達到分析社會秩序和法律秩序的形成的目的，客觀的進行評價。采用“自下而上”研究進路的對象通常是很廣泛的，研究的范圍也比較廣，如法律影響力的研究，法律和社會經濟之間的關聯等，所以這一研究進路一般都超出了正式法律的研究范圍。所以新法律現實主義者對正式的法律影響力時刻保持懷疑的態度，也應該采取經驗性的工具來尋求正式法律分類的途徑。同時，“自下而上”研究進路還需要研究者對統治集團與權力主體保持高敏感度，忽略這一點那么研究必將不完整，成果也將不具備科學性[2]。

（三）視野的全球性

新法律現實主義提倡的是實事求是，與時俱進，雖然它不能夠給我們提供一個準確的標準和定律，但也不會對同類問題給出同一的答案。我們知道每個國家面臨的社會問題和文化是不同的，那么政策的確定、法律的定義也將有所差異，但也必然是通過事實來驗證的。而檢驗新法律現實主義是否成功關鍵在于新法律現實主義對法律全球化問題的擔當。從全球角度來看，新法律現實主義所要承擔的責任便是構建或創新出一種適合全球化時代的“自下而上”的研究進路，并不斷的研究制度的操控者和決策者。由于國與國之間的差異性，任何一個國家照搬美國的法律制度的嘗試必將失敗，為了實現新法律現實主義促進全球民主的法制進程這一目標，最基本的任務就是根據各自情況進行自我完善或改善，如本土化的法律研究。

（四）方式的綜合性

法學是一門高深的獨立學科，但是法律缺不是獨立存在的個體，使得法學研究必然不能將法律因素和其它因素分離，也不能忽視人們生活對法律的影響。加上新法律現實主義經驗性研究包括的內容廣泛，研究范圍也較廣，不僅要涉足社會領域和法學領略，還需要對兩者的結合做出更多的研究，關注法學和社會學之間的溝通和交流，這必然會使得新法律現實主義的研究具有多樣性和綜合性。通過綜合性的研究和對話，新法律現實主義者能夠構建出跨學科的理論，并使新法律現實主義的認識出現多元化。如有的學者不避諱法律在現實生活中的局限性和治理的有限性，但也極大的終結了法律的形式主義和教條主義。

四、新法律現實主義的意義

隨著我國法治社會的不斷建設，人們對于新法律的現實主義意義的探索越來越多，而且變得日益興盛。由此可見，現代人類對于新法律的現實意義的追求很迫切，引起了當前國內對于新法律的現實意義的追捧熱潮。那么對于新法律的現實主義追尋的重大意義在哪？為什么值得如此之多的人去探索，值得思考，下面就針對新法律的現實主義意義進行討論。

（一）學術貢獻意義

之前的法律現實主義者認為，對某一項社會活動、經濟計劃以及管理方式進行檢驗，需要依靠其是否能夠實現可行性價值與可欲性的理想一致，并且可以有效的促進這一價值在社會活動中的實現。提出的理想與價值可以有效的促進這些理想的實現，證實該計劃的可行性。曾經新法律的現實主義在美國引起了大眾的研究，它體現了固守法學的邏輯以及基本原理，但是這些仍然缺少了社會的實踐，只有貼切實際生活的法學，才能夠完成使用第一手資料對其客觀事實進行論證和研究。新法律的理念給我們帶來了更加廣闊的研究領域，同時還有很多的學者不斷的強化自身的法律自治性，以確保不會受到社會的影響，因此新法律現實主義所強調的研究社會的互動問題時，對于傳統法律制度進行反思和改革。由于一些學者意識到法律的實效性要借助其背后所存在的道德和價值基礎才能實現。

（二）理論限度意義

新法律的現實主義給我們塑造了一種多元化的研究手段，使得人們能夠在研究中發現法律存在的局限性，同時使得我們對于法律不會盲目崇拜，還能夠對法律背后的利益鏈條具有一個清晰的認識。從根本上實現對社會、環境進行關注，但是法律又有著其自身的缺陷，另外新法律的現實主義存在著理論上的不足。

1、法律延伸

新法律現實主義作為法律的延伸，其一直都是采用經驗性的研究方法，同時新法律的現實主義強調的不是某種假設性的觀點，而是通過事實來證明，使得他們相信事實本身能夠達到證明的效果。新法律的現實主義可能要解決問題，但是由于在解決問題的過程中可能會出現偏離，非常容易形成新法律現實主義中所倡導的事實而被拋棄。

2、法律風險

針對新時代法律現實主義進行批判時，很可能造成人們很難尋找出哲學上的回擊點，也可能會因此變得一蹶不振，其主要原因是由于過去的法律理念中現實主義沒有對法律的性質和概念進行一個預先設定。當然在新法律現實主義中也未從哲學上實現假設和思考，因此當被質問哲學的問題時，可能也會因此被迷惑。研究中沒有以哲學的經驗作為基礎時，其存在著很大的研究風險，而且研究過程中僅對較大的數據材料以及事實現象等重視較難，難以實現全面對素材細節進行描述[3]。

3、法律獨立性

新法律很多都是從老一輩的法律發展而來，其既存在著一定得共性，同時也具有一定得獨立性，因此在此期間需要吸取更多的教訓，同時需要遠離政治上的被動，才可以有效的實現新法律主義者對其立場給予不確定性回應。新法律現實主義理念的確立應在理性和權利之間，那么這就需要在新法律現實主義的方法上采取必要的措施。

五、當代中國法學和法治的反思

所謂以銅為鏡可以正衣冠，以史為鏡可以知得失，那么新法律現實主義其實就可以被看作為一面鏡子，通過它來反映出法學理論上的問題，有利于我國對于法治理念的研究。目前，我國在法律的研究上存在著很多的現代化情緒以及規范，這些均與我國建設現代社會主義法制社會具有很大的關聯。法制在發展的過程中往往會存在著法律移植，通過引進外來的法律來規范國民的行為，盡管目前已經形成了以西方法和法治的一種社會共識趨勢。到目前為止，法律移植依然是法學反映出的主要問題：

（一）法律移植概述

很多國家的法律，在建國初期都存在著法律移植，尤其是今天法律移植成為主導，很多的政治當權派將其作為統治人民的工具。目前也有很多的決策者和權利主導者通過法律移植來實現其政治企圖，很多的法律移植逐漸滲透在人們的立法改革之中。法律規則以及制度的設計者需要重視對于國外的先進經驗進行考察，不斷對本國的國情實施調查，以滿足法律移植過程中可以根據本國的情況進行改善。

（二）法律中心介紹

隨著社會制度不斷完善，對很多制度都進行了移植，國家政府部門在對法律的移植過程中體現了社會對于法律的需求，同時隨著社會的快速發展人們在法律教育制度、法學研究以及法律職業等群體進行法律移植均所有擴大。國家之間的權利博弈中極易出現國際接軌現象，同時這也可能造成法律在移植過程中沒有中心可言，極易造成輕率移植。

（三）法律中心論的重要性

法律中心論斷以及法律的形式主義占據了主要的話語權，并且對法學和立法產生了非常深遠的影響。不論這些概念背后牽扯的利益究竟是什么，從人民的角度來看，不會去關心法律的道德基礎如何，也不會去追究社會環境以及基本的事實。法律研究學家提出了法律信仰、法律學家共同體等概念也無法解決這一現狀，有時候也會被這些理念所支配，遭受現實的嘲弄。由此看出法律在進行變革的故從中離不開法律中心論，其中心論要依據當國人民的特色以及現狀才能夠完成制定出符合要求的法律。

六、結束語

總體來說，新法律現實主義可以對傳統法學方法進行思考，新法律現實主義并不否定法治的功能和價值，但同樣不認為法治是萬能的，新法律現實主義也沒有主張非法律手段和非正式的制度來代替法制，而是尋求一種多元化的路徑。對中國目前的社會情況來看，新法律現實主義的研究方向應該是法制和社會良好的可持續發展。對中國目前的法學情況來看，新法律現實主義代表的是實事求是的精神和經驗性的實證研究，這是研究理論本質的基礎和起點，而并非是意識形態和結論。

參考文獻：

[1]何志鵬，高宇，徐曉等.對當代中國法學教育的反思與展望——中國法學教育2008年年會綜述[J].當代法學，2012，22（6）.

[2]苗連營.當代中國法律體系形成路徑之反思[J].河南社會科學，2010，（5）.

[3]王學輝.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路[J].行政法學研究，2010，（3）.