身份特殊別著急，法律幫你解難題

王景龍+石井川++侯艷麗

勞動關系，是勞動者與所在單位之間在勞動過程中發生的關系。勞動合同法規定用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，建立勞動關系，應當訂立勞動合同。用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。勞動合同法的適用及二倍工資、裁人的經濟補償和工傷認定等都是以勞動關系的存在為前提的，勞動關系是否存在意義重大。下面結合筆者的審判實踐，談談幾起“特定情形”、“特殊身份”下勞動關系的認定：

一、“加盟店”里的老員工

案例：黃某從農村出來在市里一熟食店工作多年，超時加班從來沒有加班費，也沒有與她簽勞動合同。前不久該店加盟于一烤鴨店，黃某要求與總部簽訂勞動合同，但總部的答復是，黃某所在的熟食店與總部是一種連鎖的加盟關系，與她不存在勞動關系。如果黃某要求簽訂勞動關系的話，應當與熟食店簽訂勞動合同。黃某的養老保險等應由熟食店繳納。由于黃某遭到了拒絕，于是她“跳槽”辭職，主張經濟補償，而用人單位――熟食店卻以其沒有簽訂勞動合同為由，予以拒絕。

說法：加盟連鎖是指主導企業把自己開發的產品，服務的營業系統（包括商標，商號等企業形象，經營技術，營業場合和區域），以營業合同的形式，授予加盟店的規定區域內的經銷權或營業權。連鎖經營是一種經營模式，是一種商業組織形式和經營制度，是指經營同類商品或服務的若干個企業，以一定的形式組成一個聯合體，在整體規劃下進行專業化分工，并在分工基礎上實施集中化管理，從而實現規模效益。連鎖經營包括三種形式：直營連鎖、特許經營和自由連鎖。特許加盟FC（Franchise Chain） 即由擁有技術和管理經驗的總部，指導傳授加盟店各項經營的技術經驗，并收取一定比例的權利金及指導費，經營技術如何傳承，則是特許經營的關鍵所在。直營連鎖RC（Regular Chain） 即由總公司直接經營的連鎖店，直接投資管理各個零售點的經營形式，總部采取直接下令掌管所有的零售點，零售點也毫無疑問地必須完全接受總部的指揮。直接連鎖的主要任務在“渠道經營”。自愿加盟VC（Voluntary Chain） 即自愿加入連鎖體系的商店。這種商店由于是原已存在，而非加盟店的開店伊始就由連鎖總公司輔導創立，所以在名稱、形式上不同于其它加盟店。在自愿加盟體系中，商品所有權是屬于加盟主所有，而運作技術及商店品牌則歸總部持有。自愿加盟實際可稱為“思想的產業”。從勞動關系上看，直營店直屬于公司總部，沒有獨立的法人資格，直屬店的員工直接與總部建立勞動關系。而加盟店并不直接屬于公司總部，他為獨立的企業法人，或者為其他獨立法人企業的分支機構。加盟店的員工應與加盟店建立勞動關系。熟食店應與黃某簽訂勞動合同，黃某與熟食店存在勞動關系，因不繳納養老保險，黃某與熟食店解除勞動合同，熟食店應當承擔黃某的經濟補償責任。

二、修理廠里的“學徒工”

案例：農村孩子小曹一讀書就“頭痛”，其父母感到他不是“讀書的那快料”。于是初中畢業、剛滿18周歲的他，被父母送到城里一家汽車修理廠學手藝。3年后，由于家鄉的機動車增多，小曹準備回家開個汽車修理店。臨走時，老板以其“實習”為由，不但不付他3年來的工資，還要小曹的父親為小曹交“培訓費”。

說法：學徒工，即跟隨師傅學習技術的青年工人。原勞動部辦公廳《對關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發〔1996〕5號）第三條規定：關于學徒期與試用期。學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為了相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。從勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）的規定：用人單位招用勞動者未訂立勞動合同，但同時具備下列情形的勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。汽修廠與學徒工小曹形成了勞動關系，以勞動部《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第57條規定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常勞動，其所在的用人單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。學徒期間汽修廠應按最低工資標準給小曹發工資。而老板以“實習”為由，向小曹收費，沒有道理。

三、建筑工地里的“短期工”。

案例：某建筑工地即將開工，施工單位臨時從勞務市場招用了于某等一批農民工來平整場地。說好三五天時間，每天每人工資250元。由于開工當天缺乏安全教育，現場又沒有用工單位的人員指導。在推撬一座殘墻時，不幸將于某壓在墻下，埋在土中。人是刨出來了，性命也保住了，但于某卻因此殘疾。事發后，用人單位除了承擔部分醫療費外，不再承擔于某的傷殘津貼等其他工傷待遇。理由是用工時間短，用人單位和于某沒有建立勞動關系。

說法：勞動關系不能以用工時間長短來確定。勞動合同法第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。只要用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分等條件，哪怕用工不足一日，也應認定勞動關系成立。這里沒有長期工、短期工的差異。只要用人單位與勞動者建立了勞動關系，用人單位就應以《工傷保險條例》第二條、《社會保險法》第三十三條：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費”。“ 職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”。如發生工傷時，用人單位應當以《工傷保險條例》第六十二條、《社會保險法》第四十一條：“ 依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用” 、“ 職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。……”。為此，該施工單位應當承擔勞動者的工傷責任。

四、“業務外包”、“引廠進店”派駐的職工

案例：某大型電子企業，將軟件、營銷、網絡、人力資源等非核心競爭力、邊緣化、輔助化的業務，整體分別外包給了有資質的大繪、百順、宏運等幾家公司。家居農村的大學畢業生小趙作為大繪公司的一員，被派駐從事大繪公司分包的某大型企業的軟件研制工作。小趙的丈夫小韓則作為百順公司的員工，被派駐從事百順公司分包的某大型企業營銷工作。大學生就業難，尤其是農村大學生，他們為了做好那份工作，起早貪黑地加了不少班，犧牲了好幾個法定假日。然而，快到年底時，他們提出了加班費的問題。發包方以非用人單位與小趙、小韓無勞動關系予以拒絕，同樣承包方也以非用人單位與小趙、小韓無勞動關系予以拒絕。

說法：業務外包是近幾年發展起來的企業的一種新的經營策略。業務外包，是越來越多的企業采用的一種靈活用工方式，目前其已成為企業用工的轉換方向。業務外包即企業把內部業務的一部分承包給外部專門機構。其實質是企業重新定位，重新配置企業的各種資源，構筑自己競爭優勢，獲得企業持續發展的動力。業務外包的準確定位應當屬于經營模式的一種而非用工模式的一種。從性質上講，外包合同類似于合同中的承包合同。雖然承包方的員工長期被派駐到發包單位從事分包的工作，盡管他們大多工作在發包方的工作場所，甚至受發包方管理制度的約束，但他們不是發包單位的員工，與發包方沒有勞動關系。小趙和小韓只和承包單位大繪、百順公司存在勞動關系，加班費等相關費用，應由承包單位大繪、百順公司負責。

時下，“引廠進店”在很多城市里非常跑火，“引廠進店”，顧名思義是商業零售企業吸納生產單位進店銷售其產品的一種經營模式。“引廠進店”，商場專柜里的促銷員其勞動關系的認定，基本上和業務外包派駐的職工的勞動關系相類似，他們與商場超市沒有勞動關系，而與派駐的廠家具有勞動關系。派駐的廠家應當承擔他們的養老保險等責任。

3700 王景龍 石井川 侯艷麗

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王景龍黑龍江大慶林甸法院一級法官。