關于瀆職犯罪經濟損失認定時間界點問題的思考

本文案例啟示：兩高瀆職司法解釋第8條第1款存在不合邏輯、違反刑法基本原理、與中央精神和刑事政策相悖等問題。對此，在司法解釋未修改之前，反瀆工作應注重初查的秘密性并轉換觀念，積極推行“以事立案”作為應對。

一、問題的提出

司法實踐中瀆職犯罪經濟損失認定時間界點問題對區分罪與非罪具有非常重要的意義，同時也是一個相當棘手且多年來一直困擾反瀆工作發展的疑難問題。兩高《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第8條第1款雖然較之以往有一定進步，明確了瀆職犯罪損失認定時間界點，并將時間界點從瀆職犯罪立案時提前至瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時，在一定程度上方便了實際操作。但筆者認為該規定不論是在邏輯上還是在法理上均有值得商榷之處，未能從根本上解決司法實踐中出現的問題，存在著諸多弊端。下面筆者就結合相關法律規定和近幾年的工作實踐，試對該問題作一研究和探討。

[案例一]被告人劉某在擔任某縣住房公積金管理分中心資金歸集科科長期間，利用其對住房公積金的提取負責審核、審批的職務便利，采取偽造個人信息資料虛報冒領、私開轉賬支票等方式，侵吞他人住房公積金計五十四萬余元。被告人劉某某（系被告人劉某之父）在擔任該住房公積金管理分中心主任期間，違反黨政領導干部任職規定，任命劉某為該中心資金歸集科科長，且劉某某違反財務用章規定，將自己保管的主任名章、財務專用章蓋在用于提取住房公積金的空白轉賬支票上，同時將本應由自己行使的提取簽批權，授予其子審批，為其子貪污公款提供了便利。案發后，該縣公安局先以劉某涉嫌職務侵占罪立案偵查，在此期間，劉某退回贓款五十四萬元。后因該案系職務犯罪，移送檢察院處理。

從案件事實來看，劉某構成貪污罪是確定的，但其父劉某某是否構成玩忽職守罪存在疑問，主要問題就是在檢察機關立案前，劉某已全額退回了贓款，劉某某雖有玩忽職守的行為，但如何認定瀆職的損害結果，也就是本案中經濟損失是否仍然存在，辦案人員存在著不同意見。

[案例二]某鎮鎮長蔡某，于2011年該鎮實施拆遷期間，對轄區內兩戶違法建設，未按市相關規定，按每平方米220元進行補償，而是在沒向上級領導匯報和集體研究的情況下，擅自違法決定對兩戶違法建設進行評估，并按評估價給予補償，給國家造成經濟損失一百七十余萬元。在紀委調查期間，其迫于壓力，自行將損失全部追回并上交紀委。

對于案例一，其核心問題在于對劉某在公安機關的退贓行為如何評價亦即劉某某玩忽職守造成的經濟損失如何認定。根據刑法規定，劉某貪污案發后退贓，并不影響對其行為的定性，充其量只能認定為酌定從輕情節。但該行為，對劉某某是否構成瀆職犯罪卻有著重大影響。該案案發是在2012年4月，當時兩高瀆職解釋尚未出臺，適用的仍是2006年最高人民檢察院公布的《關于瀆職侵權案件立案標準的規定》，該解釋明確規定：“直接經濟損失和間接經濟損失，是指立案時確已造成的經濟損失?！倍景盖∏≡跈z察院準備對劉某某立案前，劉某已全額退還了贓款，也就是說劉某某玩忽職守的經濟損失已經得到彌補了，對劉某某是否還能以玩忽職守罪追究刑事責任，司法人員存在不同意見。本案法院在審理時，最后以劉某某瀆職損失雖得以彌補但造成惡劣社會影響為由，認定其構成玩忽職守罪并免予刑罰。

對于案例二，蔡某在拆遷補償過程中，濫用職權的行為十分明顯，并且也造成了國家重大經濟損失一百七十余萬元，按說如果檢察機關早一點介入的話，對其以濫用職權立案沒有任何問題，但問題是紀委先調查了此案，恰恰又在紀委調查期間，其自行挽回了全部損失。該案如果移交檢察院，能不能立案又有疑問。此時兩高瀆職解釋已經出臺，在第8條中對于瀆職經濟損失認定的時間界點表述為：“經濟損失”，是指瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關聯的犯罪立案時已經實際造成的財產損失。本案的問題在于，紀委立案時瀆職犯罪造成的經濟損失仍然存在，但檢察機關準備立案時經濟損失已經挽回了。兩高瀆職解釋第8條解決了案例一中出現的問題，但新的問題又出現了。眾所周知，紀律檢查機關是中國共產黨黨組織內部機構，不是國家司法機關，按照職責分工，其查處的不是犯罪而是黨員的違紀行為，對于其中涉嫌犯罪的，可以移交司法機關查處。兩高瀆職解釋第8條所指的“立案時”是否包括紀委的立案？如果包括，檢察院就可以立案查處，反之就不能。如何回答該問題對于解決本案的疑問至關重要，但該條文本身卻未明確。

二、對兩高瀆職司法解釋第8條第1款的評價

筆者認為，該條款規定存在著以下幾方面的問題：

（一）不符合邏輯

眾所周知，瀆職犯罪大多數是結果犯。危害結果是瀆職案件之本，只有抓住并鎖定了損失，案件才有進行下去的可能性。沒有了損失，案件就會被釜底抽薪，功虧一簣。也可以說，在某種程度上，瀆職案件的損失認定問題就等同于罪與非罪問題。兩高瀆職解釋第8條第1款將損失認定（是否構成犯罪）與偵查機關立案時間混為一談，實有牽強附會之嫌。其將瀆職犯罪損失認定時間界點定在立案時，還有隱含的另外一層意思，就是在立案前挽回經濟損失的，不認為是犯罪。這就會在實踐中造成一個邏輯上的悖論，即檢察機關與瀆職行為人相博弈，檢察機關搶在行為人挽回損失之前立案，那行為人就構成瀆職犯罪，反之，行為人搶在檢察機關立案前挽回損失，那其行為就不構成瀆職犯罪，檢察機關也不能立案查處。事實上，損失認定是犯罪構成要件中客觀方面的要素之一，屬實體法范疇，而立案屬于訴訟程序的一部分，屬程序法上的概念。將一個瀆職行為是否構成犯罪依附于偵查機關立案時間早晚之上，這顯然是不科學的，更是不合邏輯的。

（二）違反刑法基本原理

何謂結果犯，刑法教科書謂之曰“發生結果才構成犯罪的，是結果犯?！惫P者對該定義的理解是，在其他犯罪構成要件均滿足的前提下，對結果犯而言一旦犯罪結果發生就構成犯罪，不要求犯罪結果發生的狀態一直持續。典型如盜竊罪，一般情況下是結果犯，要求盜竊公私財物數額較大才能定罪。假設某甲盜竊某公司財物5000元，回家后因為害怕，第二天在案發前又偷偷將該款放還該公司經理辦公室內，對其行為該如何定性？相信對此并無異議：構成盜竊罪并且是既遂。理由是其將5000元竊取回家時該犯罪行為就已完成，其第二天將該款歸還不影響構成犯罪。而同為結果犯的瀆職犯罪何嘗不是這樣？瀆職行為在經濟損失（指數額達到立案標準）發生并確定的那一刻所有的犯罪構成要件就已具備，已經構成犯罪，之后瀆職行為人及親屬或相關部門、組織挽回經濟損失至多只能作為酌定量刑情節考慮，并不能否定其行為已構成犯罪的性質。而兩高瀆職司法解釋第8條第1款將經濟損失定為立案時確已發生的經濟損失，否定了立案前已發生又被挽回的那部分經濟損失的社會危害性和應受刑罰處罰性，將量刑情節等同于定罪要件，不僅有違刑法客觀主義原則，也違背刑法的基本理論。1987年8月31日，最高人民檢察院印發并于當日公布實施的《關于正確認定和處理玩忽職守罪若干意見（試行）》中，第4條第4款明確規定：立案前或立案后，司法機關追回的贓款、贓物，挽回的經濟損失，仍計算為行為人造成的直接經濟損失，但在處理時可作為從輕情節考慮。該解釋明確規定立案前司法機關挽回的經濟損失，應作為瀆職犯罪的損失予以確認，不應扣減。該規定雖已作廢，但符合法理，仍有一定的參考價值。

（三）與中央精神和刑事政策相悖

瀆職犯罪不僅使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，而且極大地損害了黨和政府的形象和威信，其對社會的危害程度甚至比貪污賄賂犯罪還嚴重。堅決打擊瀆職犯罪對于鞏固黨的執政地位、維護社會和諧穩定具有十分重要的意義。近年來黨和國家高度重視反瀆職犯罪司法工作，全國人大常委會兩次專門審議反瀆工作，特別是中辦、國辦于2010年12月聯合轉發了中央紀委、中央政法委等九部門《關于加大懲治和預防瀆職侵權違法犯罪工作力度的若干意見》，該《意見》首次提出了瀆職是嚴重腐敗的命題，要求把反瀆職作為黨風廉政建設和反腐敗斗爭的重要組成部分，把反瀆職侵權工作納入懲治和預防腐敗體系的整體格局，放在更加突出的位置來抓。而兩高瀆職司法解釋第8條第1款將認定瀆職犯罪造成的經濟損失的時間界點定在立案時，使檢察機關對一部分實際已經構成犯罪，但造成的經濟損失因各種原因在立案前已經挽回的瀆職行為不能立案查處，客觀上束縛了檢察機關的手腳，削弱了打擊力度，與中央加大瀆職犯罪懲治力度的精神和刑事政策不相符合甚至背道而馳。

三、解決路徑

由于兩高瀆職解釋實行不久，適用中有個磨合適應的過程，且司法解釋的修改是件大事，不是一朝一夕能完成的，目前對該解釋進行修改不太現實。但實踐中由該規定而引發的問題和困惑客觀存在，亟須解決。筆者認為，從反瀆工作自身角度考慮，目前可采取以下兩種方法作為治標之策：

（一）注重初查的秘密性

實踐中有些瀆職行為人，在長達一兩年、甚至數年時間里，對其造成經濟損失置若罔聞、無動于衷。但當檢察機關介入時，一旦其察覺風吹草動，再加上某些內行人的指點，其就會想方設法搶先將已造成的經濟損失彌補回來，使檢察機關不能立案，從而逃避打擊和刑事責任。而從近幾年我市查處的反瀆案件來看，大部分案值也就幾十萬左右，剛過立案標準。在如今社會經濟發展情況下也并不是天文數字，瀆職行為人完全有可能也有能力通過各種途徑把損失挽回。這些人并不是出于真心悔罪而這么做，而是被逼無奈，其實質是投機取巧，鉆法律空子。所以，在實際工作中，我們既要做到立案前初查的精細化，又要注重初查的秘密性。一方面要注意初查的方式方法，隱蔽偵查意圖和目的，先從外圍收集證據，鎖定瀆職行為和損失結果，盡量不要接觸或驚動犯罪嫌疑人，以免打草驚蛇；另一方面要強調辦案紀律，限定案件知情范圍，注意保密，不向外界傳遞或泄漏任何與案件有關的信息，杜絕出現“內鬼”及跑風漏氣現象。在時機成熟時突然發力，確保案件查辦不因經濟損失的滅失而前功盡棄。

（二）改變傳統、轉換觀念，積極推行“以事立案”

修改后的刑訴法第107條、110條分別規定：“公安機關或人民檢察院發現犯罪事實或犯罪嫌疑人，應當按照管轄范圍，立案偵查”；“人民法院，人民檢察院或者公安機關，對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案”。由此可見，人民檢察院完全可以像公安機關一樣，對直接受理的案件，根據案件不同的情況選擇“以事立案”或“以人立案”。而最高人民檢察院早在2003年1月1日就頒布實施了《關于檢察機關職務犯罪偵查部門以犯罪事實立案的暫行規定》，對“以事立案”的概念、適用范圍、條件、程序等做出了明確規定。但現實中傳統“以人立案”的觀念已深深地扎根在偵查人員的腦海里，我們往往習慣于“以人立案”而忽視了“以事立案”的使用。據筆者統計，從2010年到2013年這四年間，我市反瀆部門沒有一起采用“以事立案”的案件。筆者認為，“以事立案”和“以人立案”各有所長，同為打擊瀆職犯罪的有效武器，應區別情況，靈活運用，不可有所偏廢。偵查人員在發現有犯罪事實發生，需要追究刑事責任，已掌握了一定證據，雖然證據尚不確實充分但成案可能性較大的情況下，完全可以啟動“以事立案”程序進行偵查進而確定犯罪嫌疑人?！耙允铝浮背司哂心茌^好地隱蔽偵查意圖，有利于秘密偵查；能及時、充分、正確地運用偵查手段和強制措施以及能取得各方面的支持和配合，有效地避免說情干擾，排除阻力等優勢外，還有一個更具現實意義的好處，這就是相比“以人立案”，不需要達到證據確實充分和確定犯罪嫌疑人的前提下就可以立案偵查，使立案的時間界點大大提前，這就可以及早固定經濟損失，這樣即使犯罪嫌疑人在立案之后有所察覺而挽回損失，也為時已晚、無濟于事，不會影響偵查工作的繼續進行。