政府對違建物發(fā)放拆遷款的行為不能阻斷詐騙故意

[典型案例]犯罪嫌疑人張某某（現(xiàn)在逃）、汪某某、李某三人在得知王某某所在的村鎮(zhèn)即將拆遷的消息后，與王某某商議，由張某某、汪某某、李某三人出資，王某某負(fù)責(zé)提供土地，在王某某承租的村集體土地和林地上搶建房屋、搶種植物，待獲得拆遷補償款后按一定比例分割。汪某某、李某還與王某某就該土地簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓合同》。馬鎮(zhèn)政府村鎮(zhèn)建設(shè)科發(fā)現(xiàn)違法搭建情況后，會同鎮(zhèn)派出所、城管分隊以鎮(zhèn)政府名義下達(dá)了《違法建設(shè)拆除通知書》，并在搶建房屋處張貼違建通知書。當(dāng)時彩鋼房、搶種植物已基本完工，此后未再施工也未拆除直至入戶評估。當(dāng)由拆遷評估公司及政府拆遷部門人員組成的小組入戶調(diào)查并現(xiàn)場丈量、核實拆遷面積（包括搶搭建房屋和搶種植物）時，拆遷公司未發(fā)現(xiàn)違建事實。王某某、汪某某、李某積極配合拆遷評估，包括提供申請拆遷的相關(guān)證件、在拆遷測量面積單據(jù)上簽字等。據(jù)在案的王某某等三人供述：四人商議由張某某負(fù)責(zé)與政府接觸。另經(jīng)證實，由張某某轉(zhuǎn)交給政府部門的部分申請拆遷的證件后被證實為假，但現(xiàn)有證據(jù)不能證明王某某等三人在造假文件上簽字。后四人共獲取國家拆遷補償款509萬余元并予以分割。

本案的爭議焦點在于村鎮(zhèn)建設(shè)科等部門明知嫌疑人搶建房屋的事實，但政府另一部門又發(fā)放拆遷款的瑕疵執(zhí)法行為是否阻卻嫌疑人的詐騙犯意。主要分歧意見有二：第一種意見認(rèn)為，現(xiàn)主犯在逃，其他三人的詐騙犯意不明。政府對搶建房屋張貼了違建通知書，政府屬于明知違法仍然給予拆遷款，嫌疑人有理由相信其取得拆遷款的合法性。第二種意見認(rèn)為在案的三人明知是違章建筑，又在政府發(fā)布通告后搶建房屋，其獲取拆遷款的主觀目的是明確的，且有出資，有分成。盡管政府以及其他工作人員的失職、瀆職行為導(dǎo)致王某某等成功騙取拆遷款，但并不能成為王某某等三人免責(zé)的理由。

筆者贊成第二種意見。即使主犯在逃，印證張某某與王某某等三人如何具體策劃詐騙的證據(jù)不全，張某某向政府如何接觸或行賄的證據(jù)不足，但王某某等三人在明知違建事實的情況下，依然申請拆遷款，具備制造假象、隱瞞真相的主客觀方面，構(gòu)成詐騙罪。理由如下：

一、在政府瑕疵行為之前已經(jīng)著手詐騙，不能將詐騙未遂與既遂混淆

盡管主犯在逃，其他三人明知用搶建房屋、搶種植物手段申領(lǐng)拆遷款的行為是詐騙行為，依然積極行為的，詐騙犯意已經(jīng)產(chǎn)生；三人積極搶種、搶建屬于詐騙的預(yù)備；王某某等三人明知搶建行為的目的，依然向張某某提供協(xié)議、營業(yè)執(zhí)照等，由張某某向政府遞交；王某某等三人配合拆遷公司測量搶建房屋、搶種植物的行為，屬于已經(jīng)實施詐騙的部分實行行為。至于拆遷款是否到位，牽涉的是詐騙既未遂問題，如未申請到拆遷款的，屬于詐騙未遂；申領(lǐng)到拆遷款的，屬于詐騙既遂，均不影響詐騙罪的成立。

王某某知道拆遷事宜和不準(zhǔn)搶建、搶種規(guī)定后，依然與他人共同在其所承包的土地上搭建臨時房屋（因搭建工藝粗糙，經(jīng)鑒定無實際使用價值）、搶種植物（其搶種植物的跟距和間距明顯不符合植物生長的基本需要），并當(dāng)拆遷公司現(xiàn)場丈量、核實拆遷面積（包括搶搭建部分）時，進(jìn)行了一系列配合行為。盡管由張某某交由政府部門的部分申請拆遷的證件證明為假，且不能證明是王某某、汪某某和李某造假所為，但其基本的搶種、配合拆遷核實丈量的事實可以說明王某某、汪某某和李某是明知以搶建房屋、搶種植物來申領(lǐng)政府拆遷款事實的。政府明確劃定了拆遷款的發(fā)放范圍，將搶建房屋、搶種地上物排除在發(fā)放范圍之外，三人明知搶建房屋、搶種植物是一種制造假象、隱瞞真相的行為，其意圖是騙取本不該領(lǐng)取的政府拆遷款?？梢哉f在政府發(fā)放拆遷款之前，三人意圖通過制造假象、隱瞞真相行為，非法占有他人財產(chǎn)的犯意已經(jīng)產(chǎn)生。同時三人從事?lián)尫N、搶建行為，屬于詐騙預(yù)備；配合拆遷公司丈量土地、違建房屋、搶種植物和提交申請拆遷的各種證件的行為，屬于已經(jīng)實施詐騙的部分實行行為，至于拆遷款是否到位，屬于詐騙既未遂問題，不影響詐騙成立。

二、政府瑕疵行為與嫌疑人的犯意及詐騙行為沒有因果聯(lián)系

詐騙犯意的產(chǎn)生和部分實行行為的發(fā)生在政府部門的瑕疵行為之前，不能因后行為而否定前面已發(fā)生的犯意和部分實行行為，政府瑕疵行為自然也不能阻卻犯罪的因果關(guān)系。第一種意見的錯誤之處正是將政府給予拆遷款和嫌疑人犯意產(chǎn)生及實行行為這兩個不同事項聯(lián)系起來。盡管主犯在逃，本案中可以查清的事實是張某某等三人在得知拆遷消息和住建委在該村發(fā)布了暫停辦理新建、改建、擴建房屋的公告之后，與王某某共同謀劃搶建事宜，并就如何分配拆遷款達(dá)成協(xié)議。用政府部門明知違建事實仍給予拆遷款的事實，得出嫌疑人有理由相信政府部門認(rèn)可搶建、搶種的結(jié)論是不成立的，兩者并不具有因果關(guān)系。

三、政府拆遷部門的判斷失誤屬于被害人過錯，不能因被害人過錯而否定嫌疑人的詐騙行為

本案詐騙對象為政府拆遷部門。就詐騙對象而言，一般認(rèn)為是自然人。當(dāng)單位特定自然人（直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員）有過失或錯誤行為，因經(jīng)過集體研究被評價為單位行為時，單位可作為詐騙對象。刑法意義上談?wù)摰谋缓θ诉^錯是關(guān)涉到行為人刑事責(zé)任之評價的過錯。刑法只能對極端的被害人疏忽之責(zé)給予評價，而不可能涵攝大多數(shù)被害人的疏忽之責(zé)。詐騙罪是對保障客觀信賴的實在法規(guī)范的破壞，懲罰詐騙罪就是保護(hù)保障客觀信賴的實在法規(guī)范。[1]法規(guī)范不能過分期待理性人謹(jǐn)慎自我行為，否則是對被害人人性的苛責(zé)和詐騙行為的放縱。

當(dāng)然一味地不考慮被害人過錯，也會使得法律背離生活情理。基于是否被刑法評價及評價的程度，被害人疏忽可分為三個層次：一是不被評價為刑法意義上的疏忽。如基于正常的等價交換的被詐騙、基于同情給予財物等情形被詐騙的。二是被評價為刑法意義上的疏忽，但不影響定罪量刑的。被害人基于一般的過失，因詐騙方隱瞞事實、造假行為而產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的，是詐騙罪最為普遍的情形。三是被評價為刑法意義上的疏忽，且可能影響定罪量刑的。如極端的被害人疏忽，將可能影響定罪：在詐騙罪中嚴(yán)重疏忽的被害人喪失了刑法提供最大保護(hù)力度的空間，如詐騙方的造假手段低劣，一般人均能識破的。另如，被害人背負(fù)較大責(zé)任風(fēng)險的：古玩買賣市場自古以來有買者自擔(dān)風(fēng)險的“行規(guī)”。買方明知市場真贗并存，買假的風(fēng)險較大，即使自身具備較高專業(yè)技能也可能隨時冒買假風(fēng)險。如果售假者僅是將贗品擺在攤位上標(biāo)以高價，不對贗品作特別說明的，風(fēng)險則由買假者承擔(dān)。反之如作虛假陳述的，則構(gòu)成詐騙罪。在影響量刑的被害人疏忽中，“撈人”詐騙為典型。被害人明知撈人違法，但因行為人的詐騙行為而陷入錯誤認(rèn)識，認(rèn)為詐騙方有能力“撈人”而給予詐騙方財物的。實務(wù)操作中將此情形也作為詐騙罪處理，但量刑時可考慮被害人違法行為的因素。

基于政府部門的疏忽而否定嫌疑人的詐騙性質(zhì)，是未分清責(zé)任歸屬、本末倒置的做法。詐騙行為之所以實施成功，除了取決于行為人技巧、手段之外，更為關(guān)鍵之處在于利用了被害人自身的疏忽。我國刑法沒有因被害人疏忽或者過錯而放棄對作假方的否定評價。盡管被害人的過錯對犯罪行為的順利實施起到推動作用，但在司法實踐中該因素并沒有對行為人刑事責(zé)任評價產(chǎn)生影響，真正的關(guān)鍵因素仍是行為人的詐騙行為。

四、政府判斷失誤與嫌疑人默示、積極詐騙行為需承擔(dān)的責(zé)任不同

就基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)而言，政府拆遷部門有判斷職責(zé)，但這并不代表對嫌疑人虛構(gòu)事實、隱瞞真相，致使對方陷入認(rèn)識錯誤并處分財產(chǎn)的行為不予評價。如果認(rèn)為搶建房屋、搶種植物僅是一種事實陳述，不屬于虛構(gòu)事實，那么嫌疑人積極配合拆遷公司丈量土地（包括搶建房屋、搶種植物部分）和提交申請拆遷補償?shù)母鞣N證件的行為應(yīng)屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相的實行行為。因而，嫌疑人默示的和積極的造假行為并存。

首先，就政府作為被害人是否要承擔(dān)判斷錯誤的后果而言，問題涉及的是追究政府內(nèi)部責(zé)任和追究嫌疑人刑事責(zé)任的不同。嫌疑人承擔(dān)的是刑事責(zé)任，而不是返還補償款的民事責(zé)任。對此可用古玩市場售假人默示售假和積極虛假陳述所分別承擔(dān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任為例做一說明。古玩市場上買家在購買古玩之前，需要有判斷真假的能力，但不代表“以假當(dāng)真購買”的后果由被害人一人承擔(dān)，也不代表排斥售假者的售假責(zé)任。對此，已有將“以假當(dāng)真售賣”的行為予以刑事規(guī)制的先例[2]。在古玩市場中，賣家將贗品當(dāng)正品以高價售出的行為應(yīng)根據(jù)具體案情分別處理。如果賣家僅僅將贗品高價標(biāo)出，沒有就贗品的來源、贗品的品質(zhì)作虛假陳述的，實踐操作中不認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，而認(rèn)為僅是一種事實呈現(xiàn)，判斷真假的義務(wù)由買家來承擔(dān)。反之，則由售假者承擔(dān)刑事責(zé)任。一言以蔽之，售假者的默示行為不作為刑法評價；只有售假者有積極虛構(gòu)事實行為時，方納入刑法評價范圍之內(nèi)。這種處理既不違背自古形成的古玩行規(guī)，又將售假行為及時納入刑法評價范圍?；氐奖景竵砜?，我國法律不僅對搶建房屋和搶種植物予以否定評價，將搶建房屋和搶種植物作為嫌疑人詐騙行為的預(yù)備來看；對嫌疑人積極配合拆遷評估、遞交部分房產(chǎn)證明的行為，法律也應(yīng)評價為默示隱瞞真相和積極虛構(gòu)事實的行為。即使退一步說，將以上行為作為默示行為看待，因為確定拆遷面積的政府行為與古玩買方所需承擔(dān)的風(fēng)險不同，不適用古玩市場自擔(dān)風(fēng)險的“行規(guī)”，嫌疑人的默示行為也就不僅是一種事實呈現(xiàn)，而是詐騙罪隱瞞真相的實行行為。

其次，就政府承擔(dān)判斷失誤的責(zé)任而言，與房產(chǎn)詐騙相似，房產(chǎn)登記部門可能承擔(dān)審查不嚴(yán)的行政責(zé)任，但并不因此排斥造假者承擔(dān)詐騙的刑事責(zé)任。以房產(chǎn)證明作假、或者詐騙人冒充產(chǎn)權(quán)人，騙取房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記或者變更登記的行為，其詐騙對象既包括房產(chǎn)登記部門，也包括原房產(chǎn)所有權(quán)人。房產(chǎn)登記部門有判斷真假的職責(zé)，但不因為其判斷職責(zé)而否定造假人作假房產(chǎn)證明、冒充房產(chǎn)人的詐騙性質(zhì)。將房產(chǎn)詐騙方的造假行為作為詐騙罪處理的不乏先例。

再次，追究政府判斷失誤與追究嫌疑人造假是兩個概念。前一個追究的是行政人員的廉潔性或國家機關(guān)公務(wù)的公正性。后一個追究的是嫌疑人的詐騙行為。前已述及，本案被害人過錯不屬于影響定罪的被害人極端疏忽或特殊行情要求的被害人承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的情形。所以，不應(yīng)排斥嫌疑人的刑事責(zé)任。對于政府工作人員的疏忽行為應(yīng)按照紀(jì)律和法律要求，追究相應(yīng)責(zé)任。

五、嫌疑人使用詐騙手段致使政府產(chǎn)生認(rèn)識錯誤并交付財產(chǎn)，符合詐騙罪構(gòu)成要件

首先，政府的瑕疵行為或者政府工作人員的瀆職行為都不影響行為人的詐騙犯意和實行行為的著手與完成。由于負(fù)責(zé)接觸政府的主犯在逃，政府部門是否存在瀆職、受賄的事實不清，但即使瀆職、受賄事實不存在，也不影響詐騙犯意和實行行為的存在。需要承認(rèn)的是，政府拆遷和查處違建的部門分屬不同部門，兩部門存在信息不暢，履職不完全、不盡職的情形：查處違建部門沒有監(jiān)督拆除違建房屋、搶種植物的執(zhí)行；拆遷部門沒有調(diào)查清楚被拆遷房屋及地上物情況。但這并不影響詐騙犯意和實行行為的成立。其次，行為人具備制造假象、隱瞞真相以非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意與客觀行為。當(dāng)評估公司來人評估和政府核準(zhǔn)補償時，嫌疑人隱瞞其搶建房屋、搶種植物的事實，屬于詐騙中的隱瞞真相；積極配合政府部門評估，遞交相關(guān)造假證件等行為，屬于運用以上手段非法占有他人財產(chǎn)的實行行為。本案中王某某等三人在政府發(fā)布拆遷公告后，仍然搶建房屋，并隱瞞真相、虛構(gòu)事實，可見嫌疑人意圖通過造假，以使政府產(chǎn)生錯誤認(rèn)識的詐騙故意明確。

注釋：

[1]馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，載《法商研究》2005年第6期。

[2]李娜、自慶：《當(dāng)法律遭遇“行規(guī)”——直擊全國首例贗品古玩案》，載《江淮法治》2007年第12期。