論詐騙罪中的“處分行為”

本文案例啟示：受騙人的處分行為是詐騙罪因果鏈條中的重要環(huán)節(jié)。在外觀形態(tài)上，處分行為是受騙人對財產(chǎn)的占有轉(zhuǎn)移，對其判定，既可以從占有的狀態(tài)入手，也可以從行為人是否因為財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移而直接取得財物進行判斷。處分行為的成立需要受騙人具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的處分意識，且受騙人需對財產(chǎn)存在具有明確認識。對財產(chǎn)的價值、品質(zhì)和數(shù)量的認識錯誤不影響處分意識的成立。

一、問題的提出

根據(jù)我國《刑法》第266條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。大陸法系的刑法理論認為，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[1]由此可見，受騙者基于錯誤認識貌似自愿地處分財物是上述行為鏈條中的重要環(huán)節(jié)，其連接著行為人詐術(shù)實施和財產(chǎn)取得，是詐騙罪成立的必要要素。另一方面，詐騙罪與盜竊罪、搶奪罪等犯罪類型的本質(zhì)不同，在于侵財?shù)陌l(fā)生過程中存在被害人有瑕疵的意志參與。正是“受騙者基于錯誤認識處分財物”使得詐騙罪與盜竊罪等單純違背被害人意思而取得財物的侵財犯罪區(qū)分開來，成為被害人有瑕疵的意志體現(xiàn)。[2]因此，處分行為存在與否在區(qū)分此罪與彼罪的界限中也發(fā)揮著關(guān)鍵的作用。

然而，處分行為的內(nèi)涵和外延在學(xué)理上存在不同的觀點，實踐中案例亦錯綜復(fù)雜，既有的理論如何涵攝到具體的案件事實也值得專門的討論，因此，本文將以詐騙罪基本構(gòu)成中的“處分行為”這一要素展開，在對既有理論評述和梳理的基礎(chǔ)上，從不同面向?qū)ζ溥M行討論。在此基礎(chǔ)上，本文搜集了一定數(shù)量的近年來發(fā)生真實案例，并基于對案例的分析，試圖總結(jié)司法實踐中對詐騙罪處分行為判定的應(yīng)然規(guī)律。

二、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的判定

詐騙罪中的處分財產(chǎn)，是指行為人基于認識錯誤將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人。但是，這里的“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)”究竟如何理解？是受騙人終局性地轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)或本權(quán)，還是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的長時間占有，抑或僅僅是讓渡財產(chǎn)的暫時性物理持有。對于這個問題的理解將直接影響到下列案例的處理。

[案例一]2013年3月20日，被告人周某某到洛陽市王城路某建材城找到張某某，以到唐寺門三彩物流中心拉燈具為由騙走了張某某的三輪摩托車，后經(jīng)人介紹以4000元的價格出售。

[案例二]2013年7月3日18時許，被告人王某甲與姚某、王某乙等人在桐廬縣桐君街道“御膳房”飯店吃飯時，以借用手機撥打電話為由，從被害人姚某處竊得價值人民幣3848元的iphone4S手機一只。后被告人在2013年7月15日、9月9日、9月26日另作案三次，總計數(shù)額達19000元。

在英美刑法中，有觀點認為，如果受騙者沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思則不是處分行為。這種理解深受民法中法律行為思維的影響。但是，如此將民法上的處分概念適用到刑法領(lǐng)域并不恰當。民事上研究法律行為及其效果的目的在于確立權(quán)利的歸屬，而在刑事領(lǐng)域，構(gòu)成要件的規(guī)范目的在于保護法益。然而，如果僅以所有權(quán)是否發(fā)生變動判斷處分行為及詐騙罪之成立，詐騙罪法益保護目的可能難以實現(xiàn)。例如在案例一中，行為人騙取對三輪摩托車的借用后，其已經(jīng)完全實現(xiàn)對財產(chǎn)永久性或長期的占有，財產(chǎn)法益侵害的事實已經(jīng)形成，這并不取決于受騙者是否有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的意思，這種情況下應(yīng)當成立詐騙罪的既遂。

還有觀點認為，詐騙罪中的處分應(yīng)當理解為是一種事實上的轉(zhuǎn)移持有行為。只要受騙者將財物交給行為人，行為人物理上對財物持有、握有，即可認定為是詐騙罪中的處分。[3]極端的持有轉(zhuǎn)移說的學(xué)者認為，在商場中調(diào)包、試衣逃跑的案件也應(yīng)當以詐騙罪處理，由此極大縮小詐術(shù)實施盜竊罪的范圍。但是，如果采取這種觀點，詐騙基本構(gòu)成的因果鏈條就會發(fā)生斷裂，因為行為人在物理上接觸到財物處分財物時又往往還尚未對財物實施控制或支配，其必須還需要實施新的行為才能在真正意義上取得財物，如趁受騙人不注意溜走，或使用強力掙脫被害人的控制。事實上，上述介入行為才是行為人取得財物的直接原因，應(yīng)當是刑法評價的對象。

通說認為，詐騙罪中的處分行為是指轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。一方面，處分行為的成立只要求受騙者將財物的占有轉(zhuǎn)移給行為人或者占有人，不要求有轉(zhuǎn)移所有權(quán)或本權(quán)的意思表示。但另一方面，經(jīng)過受騙人的處分行為之后，財物的占有必須發(fā)生終局性的轉(zhuǎn)移。”根據(jù)占有轉(zhuǎn)移說的觀點，在案例一中，被害人張某某將三輪摩托車“借”給行為人，由于在借車后相當長的一段時間內(nèi)，車的控制權(quán)都在被告人手中，因此這種“借”是一種將對財物支配和控制轉(zhuǎn)移給被告人的行為，是一種處分行為，被告人的行為構(gòu)成詐騙罪；而在案例二中，受騙人姚某雖然將手機“借”給甲，但當這一行為完成后，手機仍然在其監(jiān)視控制之下，雖然姚某物理上不接觸手機，但其仍然對手機進行支配控制，學(xué)理上將這種形態(tài)叫做“占有弛緩”。此時，應(yīng)當認為受騙人沒有實施處分行為，被告人不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。

筆者贊同通說的觀點，一方面其能夠較大程度地保護財產(chǎn)法益，將那些名為借用實為實現(xiàn)非法占有目的的欺詐行為納入詐騙罪的處罰范圍，防止出現(xiàn)處罰上的漏洞。另一方面又維系了詐騙罪行為鏈條的連貫性，被害人將對物的支配控制轉(zhuǎn)移之后，侵財行為人取得財物自然完成，符合詐騙罪交付型財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)特征。

但是，占有轉(zhuǎn)移說作為一種介于所有權(quán)轉(zhuǎn)移說和持有轉(zhuǎn)移說的折中觀點，其最大的遺憾在于界限模糊，一方面既需考察時空特征，另一方面又需要衡量社會觀念，在一定程度上給司法適用的明確性帶來了挑戰(zhàn)。如上述兩個案例中，同樣都是受騙人將財物“借”給行為人，一則案例定詐騙，另一則案例定盜竊，容易引發(fā)實務(wù)的困惑。為此，許多學(xué)者對占有轉(zhuǎn)移進行了專門的解釋，如張明楷教授認為，在判斷受騙者是否已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有時，一方面，要以社會一般觀念為根據(jù)，即在當時的情況下，社會的一般觀念是否認為受騙者已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者進行事實上的支配或控制；另一方面，要考察受騙者是否有將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者支配或控制的意思。[4]先判斷物之占有狀態(tài)，然后推導(dǎo)出占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移的思維進路符合教義學(xué)嚴密的邏輯性。不過，這種思維方式在一些案件的處理上會遇到困難。如張三欺騙李四：“您的女兒在馬路上出車禍了，您趕快去，這個包我?guī)湍隳弥！崩钏男乓詾檎妫銓唤o張三，張三拿包后逃之夭夭。在此案件中，張三拿包后，包的占有屬性的判斷就會存在爭議。從社會的一般觀念看，如果張三虛構(gòu)的事故地點離此地不遠，并且李四預(yù)期離開的時間不長，那么這個包的占有仍然屬于李四，張三取包的行為就構(gòu)成盜竊；反之，交包行為就認定為是占有轉(zhuǎn)移，張三的行為構(gòu)成詐騙。但此時空界限在什么地方？更重要的是，這種思維方式在解釋涉及封緘物的侵財類案件時無法自圓其說。如甲得知乙的摩托車后箱內(nèi)有貴重物品，便向乙“借”摩托車，乙同意后將摩托車鑰匙交給甲（但摩托車后箱的鑰匙沒給甲）。甲在使用摩托車的過程中，撬開摩托車的后箱，將財物取走，然后將摩托車還給乙。對該案，通說認為，甲的行為應(yīng)定盜竊罪，理由在于雖然封緘物由受委托人占有，但封緘物的內(nèi)容為委托人占有，并未發(fā)生占有轉(zhuǎn)移。然而事實上甲完全控制支配著整個摩托車（包括內(nèi)容物），在借車的時段內(nèi)，乙無法對財物進行任何控制和支配，這時說車廂后的財產(chǎn)仍然歸乙占有顯然偏離了社會的一般觀念。

本文認為，以占有本身入手判斷占有轉(zhuǎn)移的思路并無不當，但在詐騙罪案件中判斷占有轉(zhuǎn)移的成立還需有其他方法加以補充。當受騙人交付后財物的占有者存在爭議時，可以從詐騙罪的基本構(gòu)造出發(fā)分析占有轉(zhuǎn)移是否發(fā)生。具體而言，當對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)后，后面緊跟的環(huán)節(jié)“行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)”，兩者應(yīng)當具有直接因果的緊密聯(lián)系。即當受騙人處分財產(chǎn)后，行為人應(yīng)當能夠馬上取得財產(chǎn)，中間無需進行新的行為，此時處分行為才能成立。反之，如果為了取得占有，對方還必須實施占有轉(zhuǎn)移行為的，這種行為就不足以稱之為交付行為。據(jù)此，在前述案例中，在李四將包裹交給張三后，需要判斷是否介入了張三秘密竊取的行為。如果沒介入，應(yīng)當認為張三已經(jīng)完成了財產(chǎn)的處分行為；如果介入，如李四需趁張三不注意悄悄溜走，應(yīng)對張三的后行為進行專門評價。而乙在借給甲摩托車后，甲對車廂內(nèi)的財物并不能自由支配，還需要實施秘密竊取的行為（撬開車鎖）獲得財物，因此借車對于車廂內(nèi)的財物而言就不是處分行為。

三、處分行為的特殊形態(tài)

（一）財產(chǎn)利益的處分

通說認為，詐騙罪的客體既可以包括有形的財物，也可以包括財產(chǎn)性利益。在財產(chǎn)性利益的詐騙罪中，同樣需要受騙人的處分行為。

[案例三]2011年1月25日，被告人焦某某在登封市區(qū)東關(guān)街中段李某某租房處，為免除其欠李某某的34000元債務(wù)，將虛構(gòu)存款憑證交給李某某，謊稱該卡內(nèi)存有現(xiàn)金4萬元以還其所欠債務(wù)34000元，將其打下的一張2萬元欠條騙出后并燒掉。后在被害人索要借款時，焦某某否認兩人存在債務(wù)關(guān)系。

[案例四]2013年1月29日，被害人王某到被告人陳某某處討債。陳某某為逃避債務(wù)，以看欠條為借口騙取被害人王某的17萬元欠條，后以假借上廁所將該債務(wù)的唯一憑證欠條撕毀，并稱欠款已還清。

[案例五]甲與乙就買賣蘋果簽訂了合同，乙交付了定金，合同到期后，甲還沒有履約，于是乙來催促甲，甲盡管沒有履約的意思，仍將乙?guī)У竭\送蘋果的車站參觀，假裝已經(jīng)辦妥了發(fā)送蘋果的手續(xù)，乙放心回家沒有要求甲立即履行債務(wù)。

在普通的財物處分中，存在有形的實體物作為受騙人處分的客體，因此能夠從占有的角度較直觀地判斷處分行為。但是在財產(chǎn)利益的犯罪中，有形的實體物并不存在。因此相對于普通財物的處分行為，關(guān)于財產(chǎn)利益的處分行為存在不同的觀點。一種觀點認為，與財物處分中不要求有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示不同，在針對財產(chǎn)性利益（如債權(quán)）進行處分時，受騙者必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)、債權(quán)的意思或表示。因為如果受騙者沒有表示免除債務(wù)或者沒有表示使行為人取得債權(quán)，行為人就不可能取得財產(chǎn)性利益。另一種觀點認為，對于詐騙財物與詐騙財產(chǎn)性利益不能做二元的理解，詐騙財產(chǎn)性利益時也不能要求受騙者具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)、債權(quán)的意思或表示，否則會造成二者的不協(xié)調(diào)。對于債權(quán)而言，雖然不存在與財物相同意義上的占有，但存在與占有相對應(yīng)的準占有。[5]

筆者認為，對于財產(chǎn)利益的處分應(yīng)當采取和財物相一致的立場，即不能僅限于民法上權(quán)利變動的處分行為。因為即使受騙人沒有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)的意思或表示，行為人也有可能取得財產(chǎn)利益。對此也應(yīng)當認為，只要轉(zhuǎn)移財產(chǎn)利益的占有，就應(yīng)當認定為存在處分行為，這與詐騙罪保護法益的規(guī)范目的相契合，因為即使受騙者沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)、債權(quán)的意思表示，行為人也可能取得財產(chǎn)上的利益。但是，財產(chǎn)利益畢竟與財物不同，即使以占有轉(zhuǎn)移為處分的要件，其也僅是一種“準占有”的轉(zhuǎn)移。那么如何判定財產(chǎn)利益的處分行為？筆者認為，需要進行兩方面的判斷。首先，從占有的法理屬性而言，需要從社會上的一般觀念判斷受騙人是否喪失了對原有財產(chǎn)利益的支配和控制，繼而行為人獲得了對財產(chǎn)利益的支配控制。其次，從“處分行為”的直接性判斷，即是否因為受騙人的處分，行為人立刻獲得了財產(chǎn)利益，而不需要進行新的違法行為獲得利益。如果以上條件滿足，可以認定受騙人完成了處分行為。

基于上述標準，在案例三、四中，被害人都將欠條這一債權(quán)權(quán)利憑證還給受騙人，其主張的債權(quán)會受到相當大的阻礙，無論其有無免除債務(wù)的意思，對財產(chǎn)性利益的實現(xiàn)已經(jīng)喪失了控制和支配，因而受騙人處分行為成立，行為人構(gòu)成詐騙罪。而在案例五中，乙放心回家暫時沒有要求甲履行債務(wù)，但是甲、乙雙方的買賣合同依然存在，乙依然可以根據(jù)這一協(xié)議隨時要求履行債務(wù)。從社會一般觀念看，乙對財產(chǎn)利益的控制和支配并沒有消失。如果甲想要獲得不法的財產(chǎn)性利益，其必須還要實施新的手段，例如逃跑、更改地址等。因此，乙基于甲的欺騙而離去的行為不是對財產(chǎn)的處分行為，甲不構(gòu)成詐騙罪。

（二）第三方轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的處分

在某些情況下，處分行為的外在形態(tài)可以表現(xiàn)為受騙人與被害人的不同一，即所謂的“三角詐騙”。在此情形下，如何認定受騙人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為也頗具爭議。

[案例六]被告人滕某與孫某某、胡某某同乘一輛車時，從孫某某、胡某某對話中得知，孫某某在沭陽縣沭城鎮(zhèn)“威尼斯水城”洗浴中心一樓吧臺臨時存放人民幣70000元。2012年11月23日5時許，被告人滕某冒充孫某某，到該洗浴中心吧臺，將人民幣70000元取走。

[案例七]被告人沈某在某摩托車修理部看上了一輛日產(chǎn)本田250型摩托車，便意欲行竊。經(jīng)預(yù)謀，伙同楊某、周某于2001年3月4日凌晨竄至存放摩托車的航道局中專，翻墻入院后，用鑰匙打開該摩托車車鎖。楊、周二人則自稱是該校的學(xué)生，以有同學(xué)住院出去看望為由，騙取門衛(wèi)的信任，將學(xué)校的大門打開，隨后二人將摩托車推走。

關(guān)于第三人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為構(gòu)成處分行為的標準，理論界存在不同的觀點：主觀說認為，如果受騙者是為了被害人而處分財產(chǎn)，則行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。陣營說認為，處分行為的成立，以受騙者是與行為人的關(guān)系比較密切還是和被害人的關(guān)系比較密切為區(qū)分標準，如果受騙者屬于被害人陣營，則行為人的行為成立詐騙罪；反之，成立盜竊罪。授權(quán)說或權(quán)限說認為，受騙者在被害人概括性授權(quán)范圍內(nèi)處分財產(chǎn)時，其行為屬于處分行為，因而行為人的行為構(gòu)成詐騙罪；反之，受騙者處分財產(chǎn)的范圍超出了被害人的概括性授權(quán)時，則不屬于處分行為，行為人的行為成立盜竊罪。[6]

主觀說和陣營說倡導(dǎo)在判斷處分行為之前先要判斷受騙人在某種屬性上的傾向性，即在主觀意思或所處陣營上是更靠近行為人還是受害人。然而在某些時候，這樣的傾向性并不存在。如我國《刑法》第196條規(guī)定了信用卡詐騙罪，其中第1款第3項將“冒用他人信用卡”作為信用卡詐騙罪的一種行為態(tài)樣。此種情形下，受害人是原來的客戶，但被騙并且處分財產(chǎn)的人是銀行，無論從哪一方面講，銀行是完全中立的，因此上述三種學(xué)說都難以有很強的解釋力。

筆者認為，判斷第三方的轉(zhuǎn)移行為能否構(gòu)成處分行為的關(guān)鍵在于受騙人是否具有能夠轉(zhuǎn)移被害人財產(chǎn)占有的權(quán)限或者地位。這種權(quán)限和地位的獲得應(yīng)當涵蓋以下幾個方面：首先，如果受騙人的處分具有法律上的依據(jù)，如是被害人的代理人、法定代表人，或者是信用卡詐騙中的銀行，第三人存在占有權(quán)限和地位。其次，如果受騙人雖然不具有法律上的地位，但存在被害人事實上的概括性授權(quán)，也能認定具有這種權(quán)限或地位，如案例六中洗浴中心的前臺，按照財物代管職責，其能夠幫助轉(zhuǎn)移被害人實現(xiàn)物品的占有，因此其處分行為是一種被概括性授權(quán)的行為。最后，倘若按照社會一般觀念，基于一定的事實，受騙人具有這種占有轉(zhuǎn)移的權(quán)限和地位，受騙人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)也應(yīng)當認為是處分行為。

以此分析，在案例六中，由于洗浴中心的前臺是被害人財物的代為保管人，具有占有轉(zhuǎn)移財物的權(quán)限，其基于錯誤意識將財產(chǎn)處分給被告人的行為是財產(chǎn)的處分行為，因而滕某構(gòu)成詐騙罪。在案例七中，門衛(wèi)的職責在于監(jiān)管小區(qū)內(nèi)的治安，其不具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的權(quán)限，因此門衛(wèi)的行為不構(gòu)成處分行為。對于本案的定性，行為人的前行為是盜竊行為，欺騙行為是盜竊的掩蓋手段，不具有獨立評價的意義。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第889頁。

[2]陳興良：《判例刑法學(xué)》（下卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第383頁。

[3]蔣鈴：《詐騙罪中的處分行為》，載《政治與法律》2012年第8期。

[4]同[1]，第169-170頁。

[5]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第150-151頁。

[6]同[5]，第133-134頁。